نقض حریم خصوصی در فضای مجازی

مقدمه:
همه ما فارغ از نوع نگرش دینی و اعتقادی و حتی سیاسی و فرهنگی، با مفهومی تحت عنوان (حریم خصوصی) آشنا هستیم زیرا این مفهوم بخش مهم و عمده ای از زندگی هر فرد را تشکیل می دهد و صد البته همه انسانها برمبنای وجدان و سرشت آدمی،نقض حریم خصوصی را زشت و آنرا محکوم می نمایند آنطور که خالق هستی نیز تعرض به حریم خصوصی انسانها در قالب گناهانی نظیر تجسس،پرده دری و سخن چینی و ... مستوجب عقوبت دانسته است.


مطالعه اجمالی در قوانین مختلف کشورها نیز نشان می دهد دستگاههای تقنینی به رعایت حریم خصوصی و البته مجازات ناقضین حریم خصوصی اهتمام داشته اند و کشور عزیزمان نیز از این قاعده مستثنی نیست،بطور مثال در اصول 22 و 23 و 25 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هرگونه تعرض به آبرو و جان و مال و حقوق و مسکن و پیشه و عقائد و اطلاعات خصوصی افراد ممنوع اعلام شده است
تعریف حریم خصوصی:
به زبان ساده می توان گفت (حریم خصوصی) از آن دست مفاهیمی است که همه آنرا می فهمند و درک می کنند لکن نمی توانند تعریفی جامع و کامل از آن ارائه نمایند لذا در بسیاری موارد ما شاهد نوعی تعارض و یا حتی چالش در زمینه مسائل مربوط به حریم خصوصی هستیم به طور مثال زمانی سخن از نصب دوربینهای مدار بسته در کافی نتها به میان آمده بود که مخالفین این طرح آنرا معارض با حریم خصوصی افراد می دانستند و برخی دیگر همچون نگارنده این مطلب آنرا غیرمرتبط با حریم خصوصی افراد تلقی می کردند.چنین اختلافاتی بعضا ناشی از آن است که تعریف ترمینولژیکی از (حریم خصوصی) ارائه نشده است لکن در مجموع می توان بیان نمود: حریم خصوصی یعنی (فرد آزادانه حق داشته باشد در خلوت خود اطلاعات مربوط به امور زندگی اش را پنهان نموده و بر آن کنترل داشته و مانع دسترسی دیگران به این اطلاعات گردد و تصمیم بگیرد که چه وقت و تا چه حد این اطلاعات را به دیگران منتقل نماید ).در تعالیم دینی نیز به بشر آموزش داده می شود که برای زندگی خود حریمی خصوصی قائل شود و از افشاء اطلاعات زندگی اش خود داری نماید آنجا که امام معصوم می فرماید چند چیز خود را از دیگران پنهان نما: اینکه چقدر مال داری؟اینکه کجا می روی؟ و اینکه مشرب فکری و مذهب تو چیست؟
نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن محافظت نماید در مقابل افراد بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین اقدام نمایند.نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست که از دو منظر قابل بررسی است یکی از جانب قربانیان نقض حریم خصوصی در فضای مجازی و دیگری از سوی ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی.نگارنده همواره بر این مطلب تأکید دارد که بزه دیدگان در فضای مجازی نقش مهمی را در بروز جرایم ناقض حریم خصوصی ایفا می کنند و در عین حال می توانند در اقدامات پیشگیرانه علیه جرایم سایبری یا همان cyber prevention نقش آفرین باشند.بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری و کسانی که حریم خصوصی آنان در فضای مجازی نقض می شود،استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن (immolate) بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری میشوند برخی کلاهبرداریهای اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روشهای بسیار ساده و سوء استفاده از عکسها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد. ضعف شخصیتی.فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها و ... مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند. در صدر عرایض بیان گردید که افراد بایستی نسبت به صیانت از حریم خصوصی خود همت نمایند،بسیاری افراد بدون رعایت مسائل امنیتی،خصوصی ترین اطلاعات خود را بر روی سیستم رایانه ای و یا حامهای داده نظیر فلش و کارتهای حافظه و تلفن همراه و سی دی و ... ذخیره نماید و به نوعی دست بزهکار سایبری را در تعرض به حریم خصوصی باز می گذارند و اینچنین استعداد قربانی شدن در فضای مجازی را از خود نشان می دهند. با الهام از این ضرب المثل که (مالت را حفظ کن، همسایه ات را دزد نکن) می توان گفت (در فضای مجازی از اطلاعات شخصی و حریم خصوصی خود محافظت نمائیم تا مجبور نباشیم به دنبال مجرم بگردیم) هرچند که این مطلب هیچگاه به معنای توجیه عملکرد بزهکار سایبری نیست یعنی اگر افراد در محافظت از اطلاعات شخصی و یا حریم خصوصی خود کوتاهی نمایند دلیل بر آن نیست که ما خود را مجاز به تعرض به حریم خصوصی افراد بدانیم.
مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
جنبه دیگر موضوع همانطور که معروض گردید مربوط به ناقضان حریم خصوصی در فضای مجازی است.این بزهکاران زمانی که وارد فضای مجازی یا همان اینترنت می شوند در خیالی خام آنرا (ملک طلق) خود دانسته و اجازه هرگونه فعالیت و ورود به حریم خصوصی دیگران را به خود می دهند.در زیر به برخی مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که در قانون جرایم رایانه ای جرم انگاری شده است می پردازیم:
1- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده های رایانه ای یا مخابراتی نظیر هک ایمیل یا اکانت افراد
2- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی نظیر استفاده از کی لاگرها و نرم افزارهای شنود چتهای اینترنتی و ..
3- دسترسی غیرمجازبه داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده یا تحصیل و شنود آن
4- در دسترس قرار دادن داده‎های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت
5- نقض تدابیر امنیتی سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده
6- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده های دیگری از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده بطور غیرمجاز
7- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز نظیر غیرفعال سازی دیتابیس تارنماها و ممانعت از دسترسی افراد به سایتهای شخصی
8- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز
9- ربودن داده های متعلق به دیگری بطور غیرمجاز
10- هتک حیثیت از طریق انتشار صوت و فیلم تحریف شده دیگری بوسیله سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی
11- نشر اکاذیب از طریق سیستم های رایانه ای  یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی
12- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می‎کند.
13- آموزش نحوة ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ها یا سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی.
ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی به دلایلی نظیر افسردگی.عصبانیت.حسادت.انتقامجوئی.حس تنفر.تفریح و سرگرمی.خودکم بینی و حقارت.حس رقابت و عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزشهای جامعه،خود را مجاز به ورود به حریم خصوصی قربانیان دانسته و خسارات جبران ناپذیری را به حیثیت و مال و حتی جان افراد وارد می سازند

تحلیل جرم سقط جنین



جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.
اشاره

علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.
معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع
یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .
ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .
در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است
تعاریف :

سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .
حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .
مبحث اول
بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین
الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است :

در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .
درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .
ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی :

دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .
بخش دوم :
عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی:

برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).
صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .
همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))

مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :
الف: وسایل فیزیکی

وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .
ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))

بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.
ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .
ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .
د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .ب:وسایل شیمیایی
وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))
جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین
الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی

سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.
ب: خطای جزایی در سقط جنین

ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .
سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د.
بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود .
در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف
طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است .
در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد .
در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است .
درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند.
در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .

درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین
و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :

1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف
و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .

مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .
وضعیت سقط جنین در ایران با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد .
غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .
سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .
مبحث دوم
مجازات سقط جنین
1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده:

گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).
مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).
وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .
آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .
2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب :

قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .
الف )مجازات افراد غیرمتخصص

طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)) .
ب) مجازات افراد متخصص

بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .

قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .ج)مجازات سقط جنین توسط مادر
طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .
مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .
د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )

در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .
نظر فقها در مورد سقط جنین فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:

1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .
2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .

اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .

بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقت
دانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .
آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .
مجوز شرعی و قانونی سقط جنین
به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست

 

ماده ۱: سرپرستی کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تأمین نیازهای مادی و معنوی آنان، با اذن مقام معظم رهبری و مطابق مقررات این قانون صورت می‌گیرد.

ماده ۲: امور مربوط به سرپرستی کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست، با سازمان بهزیستی کشور است که در این قانون به اختصار سازمان نامیده می‌شود.

ماده ۳: کلیه اتباع ایرانی مقیم ایران می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را با رعایت مقررات مندرج در آن و با حکم دادگاه صالح برعهده گیرند.

ماده ۴: ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران به سازمان تقدیم کنند. سفارتخانه‌ها یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید.

ماده ۵: افراد زیر می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را از سازمان درخواست نمایند.

الف: زن و شوهری که پنج‌ سال از تاریخ ازدواج آنان گذشته باشد و از این ازدواج صاحب فرزند نشده باشند، مشروط به این‌که حداقل یکی‌ از آنان بیش از سی‌سال سن داشته باشد.

ب: زن و شوهر دارای فرزند مشروط بر این‌که حداقل یکی از آنان بیش از سی‌سال سن داشته باشد.

ج: دختران و زنان بدون شوهر، درصورتی‌ که حداقل سی‌ سال سن داشته باشند، منحصراً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت.

تبصره ۱: چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه‌دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست‌کنندگان از شرط مدت پنج‌ سال مقرر در بند (الف) این ماده مستثنی می‌باشند.

تبصره ۲: چنانچه درخواست‌کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند، دادگاه با اخذ نظر سازمان و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان می‌تواند آنان را از برخی شرایط مقرر در این ماده مستثنی نماید.

تبصره ۳: اولویت در پذیرش سرپرستی به ترتیب با زن و شوهر بدون فرزند، سپس زنان و دختران بدون‌ شوهر فاقد فرزند و در نهایت زن و شوهر دارای فرزند است.

تبصره ۴: درخواست‌کنندگان کمتر از پنجاه‌ سال سن، نسبت‌ به درخواست‌کنندگانی که پنجاه‌ سال و بیشتر دارند، درشرایط مساوی اولویت ‌دارند.

تبصره ۵: در مواردی که زن و شوهر درخواست‌کننده سرپرستی باشند، درخواست باید به طور مشترک از طرف آنان تنظیم و ارائه گردد.

ماده ۶: درخواست‌کنندگان سرپرستی باید دارای شرایط زیر باشند:

الف. تقید به انجام واجبات و ترک محرمات

ب. عدم محکومیت جزایی موثر با رعایت موارد مقرر در قانون مجازات اسلامی

ج. تمکن مالی

د. عدم حجر

ه. سلامت جسمی و روانی لازم و توانایی عملی برای نگهداری و تربیت کودکان و نوجوانان تحت سرپرستی

و. نداشتن اعتیاد به مواد مخدر، مواد روانگردان و الکل

ز. صلاحیت اخلاقی

ح. عدم ابتلاء به بیماری‌های واگیر یا صعب‌العلاج

ط. اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

تبصره ۱: رعایت اشتراکات دینی میان سرپرست و افراد تحت سرپرستی الزامی است. دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک و نوجوان غیرمسلمان، سرپرستی وی را به درخواست‌کنندگان مسلمان می‌سپارد.

تبصره ۲: درصورتی که متقاضی سرپرستی، ادعای یافتن طفلی را بنماید و ادعای وی در دادگاه ثابت شود، چنانچه واجد شرایط مندرج در این قانون برای سرپرستی باشد در اولویت واگذاری سرپرستی قرار می‌گیرد.

ماده ۷: درخواست‌کنندگان نمی‌توانند بیش از دو کودک یا نوجوان را سرپرستی نمایند مگر در مواردی که کودکان یا نوجوانان تحت سرپرستی، اعضای یک خانواده باشند.

ماده ۸: سپردن سرپرستی افراد موضوع این قانون در صورتی مجاز است که دارای یکی از شرایط ذیل باشند:

الف. امکان شناخت هیچ یک از پدر، مادر و جدپدری آنان وجود نداشته باشد.

ب. پدر، مادر، جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی ‌قهری‌ آنان در قید حیات نباشند.

ج. افرادی که سرپرستی آنان به موجب حکم مراجع صلاحیتدار به سازمان سپرده گردیده و تا زمان دو سال از تاریخ سپردن آنان به سازمان، پدر یا مادر و یا جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری برای سرپرستی آن‌ها مراجعه ننموده باشند.

د. هیچ یک از پدر، مادر و جدپدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را نداشته باشند و به تشخیص دادگاه صالح این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود.

تبصره ۱: چنانچه پدر یا مادر یا جدپدری کودک یا نوجوان و وصی منصوب از سوی ولی قهری مراجعه کنند، دادگاه در صورتی‌که آنان را واجد صلاحیت لازم ولو با ضم امین یا ناظر تشخیص دهد و مفسده مهمی نیز کودک یا نوجوان را تهدید نکند؛ با اخذ نظر سازمان با رعایت حق حضانت مادر و تقدم آن نسبت به استرداد آنان حکم صادر می‌کند در غیر این‌ صورت حکم سرپرستی ابقاء می‌شود.

تبصره ۲: در صورت وجود اقارب طبقه دوم و تقاضای هر یک از آنان و وجود شرایط، سرپرستی به وی واگذار می‌شود و در صورت تعدد تقاضا و یکسانی شرایط متقاضیان، سرپرست با قرعه انتخاب می‌گردد. در صورت نبود اقارب طبقه دوم بین اقارب طبقه سوم بدین نحو عمل می‌شود.

ماده ۹: کلیه کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال که به تشخیص دادگاه، عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط مذکور در ماده (۸) این قانون باشند، مشمول مفاد این قانون می‌گردند.

ماده ۱۰: در کلیه مواردی که هیچ یک از پدر، مادر یا جدپدری یا وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر نداشته باشند، دادگاه می‌تواند مطابق این قانون و با رعایت مواد (۱۱۸۴) و (۱۱۸۷) قانون مدنی و با اخذ نظر مشورتی سازمان، مسؤولیت قیم یا امین مذکور در این مواد را به یکی از درخواست‌کنندگان سرپرستی واگذار نماید.

ماده ۱۱: تقاضانامه درخواست‌کنندگان سرپرستی باید به سازمان ارائه گردد و سازمان مکلف است حداکثر پس از دو ماه نسبت به اعلام نظر کارشناسی آن را به دادگاه صالح تقدیم دارد. دادگاه با احراز شرایط مقرر در این قانون و با لحاظ نظریه سازمان، نسبت به صدور قرار سرپرستی آزمایشی ششماهه اقدام می‌نماید. قرار صادره به دادستان، متقاضی و سازمان ابلاغ می‌گردد.

ماده ۱۲: دادگاه می‌تواند در دوره سرپرستی آزمایشی، در صورت زوال یا عدم تحقق هر یک از شرایط مقرر در این قانون به تقاضای دادستان و یا سرپرست منحصر یا سرپرستان کودک یا نوجوان و با اطلاع قبلی سازمان و همچنین با تقاضای سازمان قرار صادره را فسخ نماید.

ماده ۱۳: پس از پایان دوره سرپرستی آزمایشی، دادگاه با لحاظ نظر سازمان و با رعایت مفاد مواد (۱۴) و (۱۵) این قانون، اقدام به صدور حکم سرپرستی و ابلاغ آن به اشخاص مذکور در ماده (۱۱) می‌نماید.

ماده ۱۴: دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می‌نماید که درخواست‌کننده سرپرستی بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند.

تبصره: در صورتی‌که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد، به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌نماید.

ماده ۱۵: درخواست‌کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه‌های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می‌باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به‌نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند.

تبصره: در صورتی‌که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌کند.

ماده ۱۶: اموالی که در مالکیت صغیر تحت سرپرستی قرار دارد درصورتی اداره آن به سرپرست موضوع این قانون سپرده می‌شود که طفل فاقد ولی قهری باشد و یا ولی قهری وی برای اداره اموال او شخصی را تعیین نکرده باشد و مرجع صالح قضائی قیمومت طفل را بر عهده سرپرست قرار داده باشد.

ماده ۱۷: تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه، با رعایت تبصره ماده (۱۵) و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز مکلف است نسبت به سرپرست، احترامات متناسب با شأن وی را رعایت کند.

ماده ۱۸: صدور حکم سرپرستی، به هیچ وجه موجب قطع پرداخت مستمری که به موجب قانون به کودک یا نوجوان تعلق گرفته یا می‌گیرد، نمی‌شود.

ماده ۱۹: در صورت فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان که مشمول یکی از صندوقهای بازنشستگی بوده‌اند، افراد تحت سرپرستی در حکم افراد تحت تکفل متوفی محسوب گردیده و تا تعیین سرپرست جدید از مزایای مستمری وظیفه بازماندگان برخوردار خواهند شد.

ماده۲۰: در صورت فوت یا زندگی مستقل و جدایی هر یک از سرپرستان یا وقوع طلاق بین آنان، دادگاه می‌تواند با درخواست سازمان و با رعایت مفاد این قانون، سرپرستی کودک یا نوجوان را به یکی از زوجین یا شخص ثالث واگذار نماید. رعایت نظر کودکان بالغ در این خصوص ضروری است.

ماده ۲۱: شخصی‌که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را بر عهده می‌گیرد از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه‌سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می‌باشد. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز از مجموعه مزایای بیمه و بیمه‌های تکمیلی وفق مقررات قانونی برخوردار خواهد شد.

ماده ۲۲: پس از صدور حکم قطعی سرپرستی، مفاد حکم از سوی دادگاه به اداره ثبت احوال و اداره بهزیستی مربوط ابلاغ می‌شود. اداره ثبت احوال مکلف است نام و نام خانوادگی کودک یا نوجوان تحت سرپرستی و همچنین مفاد حکم سرپرستی را در اسناد سجلی و شناسنامه سرپرست یا زوجین سرپرست وارد کند. همچنین اداره ثبت احوال مکلف است شناسنامه جدیدی برای کودک یا نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام خانوادگی سرپرست یا زوجین سرپرست صادر و در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و نام و نام خانوادگی والدین واقعی وی را در صورت مشخص بودن، قید نماید.

تبصره ۱: اداره ثبت احوال مکلف است سوابق هویت و نسبت واقعی طفل را در پرونده وی حفظ نماید.

تبصره ۲: کودک یا نوجوان تحت سرپرستی می‌تواند پس از رسیدن به سن هجده سالگی، صدور شناسنامه جدیدی را برای خود با درج نام والدین واقعی در صورت معلوم بودن، یا نام خانوادگی مورد نظر وی، در صورت معلوم نبودن نام والدین واقعی، ‌از اداره ثبت احوال درخواست نماید.

تبصره ۳: اجرای این ماده به موجب آیین‌نامه‌ای است که به وسیله سازمان ثبت احوال کشور و با همکاری سازمان تهیه می‌شود و ظرف سه‌ماه پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.

ماده ۲۳: صدور گذرنامه و خروج کودک یا نوجوان تحت سرپرستی از کشور منوط به موافقت سرپرست منحصر یا سرپرستان و دادستان است. دادستان پس از جلب نظر کارشناسی سازمان با رعایت مصلحت، اتخاذ تصمیم می‌نماید.

تبصره ۱: چنانچه خروج از کشور در دوره آزمایشی باشد، سرپرست منحصر یا سرپرستان باید تضمینی ‌مناسب جهت بازگشت کودک یا نوجوان تا پایان دوره آزمایشی، به دادستان بسپارد. ضمناً سازمان مکلف است به طریق اطمینان‌بخشی در مورد رعایت حقوق کودک یا نوجوان در خارج از کشور اقدام لازم را به‌عمل آورد.

تبصره ۲: در صورتی‌که مسافرت کودک یا نوجوان به خارج بر وی واجب باشد مانند سفر حج تمتع؛ ‌مفاد این ماده اجراء نخواهد شد. سرپرست یا سرپرستان در هر حال باید موضوع را به سازمان و دادستان اطلاع دهند.

ماده ۲۴: دادستان و سازمان درصورتی‌که ضرورت فسخ حکم سرپرستی را احراز نمایند، مراتب را به دادگاه صالح اعلام می‌کنند.

ماده ۲۵: حکم سرپرستی، پس از اخذ نظر کارشناسی سازمان، در موارد زیر فسخ می‌شود:

الف. هر یک از شرایط مقرر در ماده (۶) این قانون منتفی گردد.

ب. تقاضای سرپرست منحصر یا سرپرستان در صورتی‌که سوء رفتار کودک یا نوجوان برای هر یک از آنان غیر قابل تحمل باشد.

ج. طفل پس از رشد با سرپرست منحصر یا سرپرستان توافق کند.

د. مشخص شدن پدر یا مادر یا جد پدری کودک یا نوجوان و یا وصی منصوب از سوی ولی قهری در صورتی که صلاحیت لازم برای سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر از سوی دادگاه، دارا باشند.

ماده ۲۶: هرگاه سرپرست درصدد ازدواج برآید، باید مشخصات فرد مورد نظر را به دادگاه صالح اعلام نماید. درصورت وقوع ازدواج، سازمان مکلف است گزارش ازدواج را به دادگاه اعلام تا با حصول شرایط این قانون، نسبت به ادامه سرپرستی به صورت مشترک و یا فسخ آن اتخاذ تصمیم نماید.

تبصره: ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان،‌ این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد.

ماده ۲۷: در صورت فسخ حکم سرپرستی تا زمان تعیین سرپرست یا سرپرستان جدید تغییری در مشخصات سجلی فرد تحت سرپرستی صورت نخواهد گرفت.

ماده ۲۸: افرادی که قبل از تصویب این قانون تحت سرپرستی قرار گرفته‌اند، مشمول مقررات این قانون می‌باشند.

ماده ۲۹: کسانی که افراد واجد شرایط را قبل از تصویب این قانون به صورت غیرقانونی تحت سرپرستی قرار داده‌اند، مکلف هستند ظرف شش ماه از تاریخ تصویب این قانون تحت نظارت سازمان و دادگاه نسبت به ادامه سرپرستی تعیین تکلیف نمایند. عدم مراجعه پس از مهلت اعطاء شده غیرقانونی بوده و پیگرد قضائی خواهد داشت.

ماده۳۰: افرادی که بنابه دلایل موجه ویا تحت شرایط خاص، سرپرستی کودک یا نوجوانی را حداقل یکسال پیش از سپردن به سازمان، عهده‌دار بوده‌اند با دارا بودن شرایط مقرر در این قانون، نسبت به سرپرستی آنان حق تقدم دارند.

ماده ۳۱: ارائه مدارک و اطلاعات مربوط به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی، جز به سرپرست یا سرپرستان صرفاً درصورت ضرورت، با رعایت مصلحت کودک یا نوجوان و اجازه دادگاه امکانپذیر است.

ماده ۳۲: دادگاه صالح برای رسیدگی به امور مربوط به نگهداری کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست، دادگاه محل اقامت درخواست‌کننده است.

ماده ۳۳: در کلیه مواردی که به موجب این قانون توسط دادگاه صالح برای کودکان و نوجوانان سرپرست تعیین می‌گردد، دادگاه مکلف است رونوشت رأی را جهت اطلاع به سازمان ارسال نماید. سازمان موظف است در طول دوره سرپرستی، نسبت به این دسته از افراد نظارت کند.

ماده ۳۴: اعتراض به آراء صادره تابع قوانین و مقررات جاری و آیین‌دادرسی حسب مورد خواهد بود.

ماده ۳۵: سازمان بهزیستی موظف است به‌منظور راهنمایی و مشاوره افرادی که سرپرستی کودکان و نوجوانان را عهده‌دار می‌شوند، اقدام به ایجاد دفتر مشاوره دینی مربوط به امور فرزند خواندگی با همکاری مرکز مدیریت حوزه علمیه نماید. واگذاری سرپرستی کودکان و نوجوانان منوط به تأیید دفتر مذکور خواهد بود.

ماده ۳۶: به‌منظور انجام صحیح مسؤولیت پذیرش، نگهداری و مراقبت، حضانت و سرپرستی کودکان بی‌سرپرست و بدسرپرست توسط سازمان بهزیستی کشور و اختیار واگذاری سرپرستی آنان به خانواده‌های واجد شرایط و مؤسسات، آیین‌نامه‌های اجرائی این قانون با پیشنهاد وزارتخانه‌های تعاون، کار و رفاه اجتماعی، دادگستری و کشور ظرف سه‌ماه از تاریخ تصویب این قانون تهیه می‌شود و به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.

ماده ۳۷: بند(۳) ماده(۴) قانون تأمین زنان و کودکان بی سرپرست مصوب ۲۴/۸/ ۱۳۷۱ و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۲۹/ ۱۲/ ۱۳۵۳ لغو می گردد.

قانون فوق مشتمل بر سی و هفت ماده و هفده تبصره در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ دهم مهرماه یکهزار و سیصد و نود و دو مجلس ‌شورای‌ اسلامی تصویب شد و در تاریخ ۱۰/ ۷/ ۱۳۹۲ به تأیید شورای نگهبان رسید.

نحوه خواندن صیغه ازدواج موقت

 

 

 


اگر زن و مرد بخواهند خودشان صیغه عقد را بخوانند، بعد از آن که مدت و مهریه معین شد، زن باید بگوید:

 

زوّجتُکَ نفسی فی المّدت المعلومۀِ علی المهرِ المعلوم؛

من خودم را به همسری تو در آوردم با مدت معین و با مهر معین.

 

بعد باید مرد بگوید: قَبِلتُ؛

  قبول کردم.


صیغه عقد موقت می‌تواند فقط توسط یکی از طرفین (مرد یا زن) خوانده شود. مثلا اگر مرد صیغه را می‌خواند، ابتدا به زن بگوید: آیا من وکیلم تو را به مدت و مهر معلوم شده به عقد خودم درآورم. زن در جواب می‌گوید: آری. آن‌گاه مرد این‌گونه صیغه را جاری می‌کند:

 

زوّجتُ موکّلتی لنفسی لنفسی فی المدت المعلومۀ علی المَهر المعلوم؛

من موکّلم را به ازدواج خود در آوردم در مدت و مهر مشخص شده.

 

سپس دوباره مرد می‌گوید:


قبلت لنفسی هکذا؛

قبول کردم برای خودم این طور.

 

بیش‌تر مراجع تقلید معتقدند که اگر امکان خواندن صیغه‌ی عقد به زبان عربی نباشد، می‌توانند ترجمه آن را به فارسی یا هر زبان دیگری بخوانند و لازم نیست وکیل بگیرند.

 

چند نکته مهم:

 

1.جهت انجام صیغه ی موقت نیاز به دانستن احکامی است که با مراجعه به سایت  یا دفتر مراجع خود ، نظر آنان را در این باره جویا شوید.

 

جهت یادآوری دوستان عرض کنم که قبلا باید مقدار مهریه و مدت ازدواج تعین شده با شد .بعد صیغه عقد خوانده شود. ضمنا دختران باكره كه سابقه ازدواج ندارند بنا بر نظر عده ای از مراجع لازم است در ازدواج موقت نخست از پدر اجازه بگیرند. به امید اینكه همه به رفع نیازهای خود از راه شرعی و الهی رو آورند.  انشاء الله

اعمال و وقایع حقوقی

عمل حقوقی، تظاهرات اراده شخص است به نحوی که وضعیت حقوقی وی را دگرگون کند؛ یعنی حقی را برایش پدید آورد یا انتقال دهد یا مرتفع سازد.
واقعه حقوقی، حادثه‏ای است که همان گونه موجب دگرگونی در حقوق شخصی می‏گردد، بی آن که اراده در آن نقشی داشته باشد.
1 ـ اعمال حقوقی:
عمل حقوقی یک جانبه، تظاهر اراده انسانی است که موجب پدید آمدن اثری حقوقی می‏شود؛ برای مثال «وصیت» چنین است.
عمل حقوقی دو یا چند جانبه ـ یا به زبان صریح حقوقی اگر گفته شود، پیمان ـ مستلزم توافق دو یا چند اراده است.
قرارداد، عمل حقوقی دو یا چند جانبه‏ای است که سبب ایجاد التزاماتی (حقوق شخصی) می‏گردد.
اطراف معامله، از طریق قرارداد، به میل خود، وضعیت حقوقی خویش را تغییر می‏دهند، تعهداتی را ایجاد می‏کنند و نظم می‏بخشند و یا این که بدان وسیله، با نهادهایی که پیش‏تر در کادر پیش بینی شده قانونی تأسیس شده است ـ که ازدواج برای مثال از جمله این نهادها در محدوده حقوق خصوصی است ـ مقابله می‏کنند.
عمل حقوق معوض، عملی است که طی آن، تعهداتی متقابل و با ارزشی متعادل در مقام تقدیر، به سود ذی نفعانش ایجاد می‏شود. در عملِ حقوقیِ رایگان یا بلاقید، شخص، بدون اخذ مابازاء، چیزی را می‏پردازد.
قانونگذار، در زمینه اعمال حقوقی رایگان سخت گیر است؛ چرا که این گونه اعمال دارایی ذی نفع و خانواده‏اش را در معرض خطر می‏گذارد.
عمل حقوقی برای پس از مرگ، بعد از موت عامل خود، به ایجاد آثارش منتج می‏شود. در مقابل این اعمال، عمل حقوقی بین زندگان قرار دارد.
اعمال حقوقی تأسیسی، نهادهای حقوقی را تغییر می‏دهد و اعمال حقوقی اعلامی، وجود نهاد حقوقی از پیش تأسیس شده‏ای را اعلام می‏دارد. بنا به فرضی قانونی، «تقسیم» نیز به عنوان عمل حقوقی اعلامی ـ نظر به آثار اعلامی یا قهقرایی انقسام ـ تلّقی می‏گردد.
A ـ شروط اعتبار اعمال حقوقی
بر مبنای اصل آزادی اراده، شخص، در تغییرات وضعیت حقوقی خویش مختار است. و هرگاه این تغییر، سبب دگرگونی وضعیت حقوقی شخص دیگری گردد، موافقت این یکی نیز ضروری است و از لحظه توافق این دو اراده، هرگونه دگرگونی در وضعیت حقوقی مجاز است. با این همه، اولین محدودیت این قاعده را ماده شش قانون مدنی وضع می‏نماید؛ چه این ماده قراردادهای خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه را منع می‏کند.(1)
با تأثیر پذیری حقوق از سوسیالیسم، مفهوم نظم عمومی، طی دو قرن نوزدهم و بیستم، روز به روز توسعه بیشتری یافته است و دادگاهها، با تحلیل موضوع و علت عمل حقوقی، مردم را به رعایت و احترام نظم عمومی بیش از پیش وادار می‏کنند. همین گونه قانونگذار، اطراف قراردادها را در مقابل یکدیگر ـ بیشتر با وضع شروط ماهوی ضروری و به ندرت با وضع شروط شکلی ـ حمایت می‏کند. و در زمینه منافع اشخاص ثالث، گاه نیز نوعی نشر اعلان را پیش بینی می‏کند.
الف) شروط شکلی ـ اصولاً، اتخاذ هیچ شکل خاصی اجباری نیست و اعمال حقوقی،همه رضایی به شمار می‏آیند. با این همه، همین توصیف، خود محدودیتهایی را واجد است؛ بدین معنی که مقتضی است در موارد اعمال حقوقی مشخصاً با اهمیت، اراده اطرافِ عملِ حقوقی در نوشته‏ای تبین شود و یا همین گونه، حضور و دخالت سردفتری لازم گردد.
مقنّنان پیش رفته مایلند فهرست اعمال حقوقی تشریفاتی را روز به روز توسعه بخشند و عدم رعایت قواعد شکلی، هنگامی که رعایتشان ضروری تشخیص داده شده است، بطلان عمل حقوقی را در پی بیاورد.
ب) شروط نشر ـ برای آن که وضعیتهای حقوقی ناشی از اعمال حقوقی، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر باشد؛ نیز برای اجتناب از استنباط نادرست این گروه از آن وضعیت، یا زیانمند شدنشان از آن، گاه ضرورت دارد که به نشر و اعلان دست زده شود.
هرگاه که نشر الزامی است، عمل حقوقی نشر نیافته، بین اطراف خویش معتبر است، اما در مواردی نسبت به اشخاص ثالث فاقد اثر است؛ یعنی اشخاص ثالث می‏توانند چنان رفتار کنند که گویی از چنان عملی بی خبرند. با این وصف نباید شروط نشر را با شروط اعتبار اشتباه کرد، چه عمل حقوقی موصوف، علیرغم نشر نیافتن، دارای اعتبار است.
ج) شروط ماهوی ـ اراده، برای این که بتواند موجب آثار و نتایج تجلی خود گردد، علاوه بر آن که می‏بایست موضوع قانونی را در جهتی مشروع، هدف قرار داده باشد، لازم است از عیوب نیز خالی بوده، از فردی دارای اهلیت سر زده باشد. برای مثال «صغیر تخت قیمومت» اصولاً نمی‏تواند حقوق خویش را خود و بدون اجازه استیفا کند و اعمال حقوقی که چنین کسی معمول می‏دارد، باطل خواهد بود. [بدین ترتیب [رضایت نه فقط ضرورت دارد که بایستی خالی از عیب نیز باشد.
عیوب رضایت عبارتند از: خطا، تدلیس، اکراه و غبن. سه عیب اول، عمومیت دارد؛ ولی غبن، برعکس، تنها در برخی از اعمال حقوقی یا به سود برخی اشخاص ملحوظ نظر قرار می‏گیرد. عیوب رضا، بطلان عمل حقوقی را در پی خواهد داشت.
B ـ آثار اعمال حقوقی
الف) قوه الزام آور عمل حقوقی ـ نتیجه اساسی عمل حقوقی، الزام شخص موجدِ آن، بدان است. این اصل، دادگاههای سازمان قضایی را وادار کرده که از پذیرش تأثیر امور غیر قابل پیش بینی در قرارداد، سرباز زنند؛ در صورتی که بر عکس، دادگاههای اداری، امور فوق الذکر را به عنوان سببی برای دگرگونی قرارداد در دوره فرایند اجرایی می‏پذیرند.
ب) اشخاص مرتبط با عمل حقوقی ـ بایستی «اثر» عمل حقوقی (رابطه التزامی) را از «اعتبار آن نسبت به دیگران» بازشناخت.
اثر عمل حقوقی، منحصر به اشخاصی است که اطراف آن عمل حقوقی محسوبند؛ اینان هستند که با آن عمل حقوقی درگیرند. اراده ایشان، آنان را بدان عمل وابسته ساخته است. و نمی‏توانند ـ جز با توافقی از همه جوانب ـ از آن شاخه خالی کنند. قائم مقامهای عمومی دو طرف نیز یعنی اشخاصی که تمامی یا بخشی از ماترک متوفایی بدیشان رسیده که خود طرف قراردادی بوده، همانند او، بدان ملتزمند؛ متوفایی که از این حیث شخصیتش را ادامه می‏دهند.
اعمال حقوقی که در محدوده انتقالات از سوی موجدانش پدید آمده، قائم مقامهای ویژه ایشان را مکلف یا مکلف له نمی‏سازد؛ اما به طور استثنا، خصوصاً قرارداد اجاره‏ای که فروشنده در خلال عقد بیع منعقدش ساخته، خریدار را نیز ملتزم می‏سازد. اما همه این اعمال، به استثنای موارد اجرای قواعد ثبت و اعلان غیر منقول که بَهرِ احتراز از خطرات ناشی از اعتبار نسبت به دیگران وضع شده است، در قبال ایشان دارای اعتبار است.
اعمال حقوقی بدهکار بر اموالش، در قبال طلبکاران وجه نقد از وی ـ که از هرگونه نوسان در دارایی او تأثیر می‏گیرند ـ دارای اعتبار است، مگر در صورتی که عمل حقوقی انجام شده، با تقلب نسبت به حقوق طلبکاران یاد شده انجام گرفته باشد (موضوع دعوای ابطال عمل از سوی طلبکار) لیکن اعمال حقوقی معمول از سوی بدهکار، طلبکار وی را متعهد نمی‏سازد.
عمل حقوقی، در مقابل اشخاص ثالث، آثاری نخواهد داشت. یعنی اثر آن عمل نسبت به ثالث بیش از آن نسبت به قائم مقام ویژه نخواهد بود. از این رو، شخص ثالث، نمی‏تواند به وسیله عملی که خود نسبت بدان بیگانه است، بدهکار یا طلبکار شود، مگر آن که موضوع تعهد به سود دیگری مطرح باشد. با این همه، عمل حقوقی و حقوق منبعث از آن عمل در قبال اشخاص ثالث معتبر است و اینان نمی‏توانند وجود آنها را نادیده انگارند.
II ـ وقایع حقوقی
واقعه حقوقی، حادثه‏ای است که بدون آن که شخصی خواستار نتایجش باشد، حقی را ایجاد کند، انتقال دهد یا مرتفع سازد. واقعه حقوقی، ممکن است حادثه‏ای طبیعی باشد یا عملی که از انسانی سرزند. بی تردید، عمل شخص مورد نظر هم، ممکن است ناشی از اعمال اراده او باشد. ولی اراده موصوف وی، دگرگونی مورد نظر را در وضعیت حقوقی موصوف هدف خود قرار نداده است.
بخش دوم
اعمال و وقایع حقوقی
وقایع حقوقی و اعمال حقوقی: ضمن آموختن اشکال به دست آوردن حقوق گوناگون، آشکار گردیده است که حقوق ممکن است از طریقِ عملی حقوقی توأم با اراده و یا واقعه‏ای بدون تأثیرپذیری خاص از اراده ایجاد شود، انتقال یابد و مرتفع گردد.
زمانی که تغییرات حاصل در وضعیت حقوقی شخصی خواست اراده همان شخص باشد، در قبال «اعمال حقوقی» قرار دادیم، اما برعکس، «واقعه حقوقی» حادثه‏ای است که هر چند در وضعیت حقوقی اثر می‏گذارد، نتایج و آثار آن، خواست اراده‏ای نیست. از این رو، ضروری است که به صراحت گفته شود: ممکن است در پدید آمدن و تحقق بخشیدن به واقعه‏ای حقوقی، «اراده» مفقود نباشد. چنان که، قاتل خواسته است زیان دیده خویش رابکشد. و مرگ زیان دیده وضعیت حقوقی وی و حتی وضعیت حقوقی والدین وی را دگرگون خواهد ساخت. و قاتل، به عنوان مسوءول نتایج جنایت خویش، ملتزم به پرداخت تاوان اعاده وضعیتی است که والدین زیان دیده تحملش کرده‏اند. با این همه، امر منظور، واقعه‏ای است حقوقی نه عملی حقوقی؛ چرا که قاتل، قصد قتل را داشته است. ولی آن را در این جهت و با این قصد که مسوءول شود و بدهکار تاوان ضرر و زیان حاصل از عملش گردد، انجام نداده است.
هر قراردادی، خود یک عمل حقوقی است؛ عملی که صراحةً توافق اراده هایی به شمار می‏آید که به قصد ایجاد تغییر در وضعیت حقوقی تحقق می‏یابد، اما این تغییر، ممکن است از اعمال حقوقی دیگری نیز ناشی شود. چنان که وصیت ـ که عملی حقوقی است ـ و با خواست تحقق پس از مرگ موصی انعقاد می‏یابد؛ دارای آثار حقوقی است.
بدین ترتیب، عمل حقوقی، هرگونه تظاهرات اراده را گویند که از طرف یک یا چند نفر با نیّت ایجاد، تغییر یا ارتفاع حقی تحقق پذیرد. زمانی که آدمی، عملی حقوقی را به اتمام می‏رساند، در واقع اراده خویش را در زمینه حقوقی انعکاس داده است.
البته نباید عمل حقوقی را بدین معنی که گفته شد و خود مظهر عملی قضایی است (negotium) با عمل حقوقی به معنی وسیله اثبات عمل (instrumentum) اشتباه کرد. بدین گونه، هرگاه سخن از قرارداد بیعی است، می‏توان از آن نفس عمل بیع (negotiom) را اراده کرد و یا نوشته‏ای را که چنان بیعی را احراز می‏دارد (instrumentum) که در این جا، منظورمان از عمل حقوقی همان (negotium) است.
I. اعمال حقوقی
اعمال یک جانبه و چند جانبه ـ هرگاه، عمل حقوقی ناشی از اعلام اراده فرد واحد باشد، آن را عمل حقوقی یک جانبه نامند. اصولاً، هر انسانی می‏تواند بر مبنای اراده واحد خویش ـ اراده یک جانبه‏اش ـ وضعیت حقوقی ویژه خود را تغیر دهد، مشروط بدان که تغییر یاد شده، سبب تغییری در وضعیت حقوقی شخص دیگری نگردد.
تصرف یک شئ بلامالک و نیز اعراض مالک از مملوکش جزء اعمال حقوقی یک جانبه محسوب است.
پرداخت، با آن که وضعیت حقوقی دو سوی قراردادی را تغییر می‏دهد و متقابلاً بدهی و طلب را مرتفع می‏کند، ممکن است ناشی از اراده یک جانبه بدهکار و یا همان گونه اراده واحد شخص ثالثی بگردد. طلبکار، اصولا، مکلف به اخذ و پذیرفتن پرداخت است.
وصیت به عنوان عمل حقوقی یک جانبه‏ای معروف است و در عمل، تنها اراده واحد شخص موصی است که باعث می‏گردد که دارایی وی، دگرگونی، جز دگرگونی منصوص قانون را بیابد. موصی لهم، در این حالت، می‏توانند به رد موصی به بپردازند. اراده ایشان نیز در این جا دخیل است. هر چند که این اراده نیست که موصی له را مالکیت موصی می‏بخشد، بلکه اراده موصی است که چنین می‏کند.
ولی این گروه قبل از پذیرششان، مالک پذیرش خود هستند. از این رو، نمی‏توان در این مورد، به توافق اراده‏ای که مُنشِی عمل حقوقی دو جانبه‏ای است، دست یافت. چرا که اعلام اراده موصی له، جز پس از مرگ موصی تحقق نمی‏یابد. هنگامی که عملی حقوقی، تغییرات وضعیت حقوقی چند نفر را در پی دارد، در اکثر قریب به اتفاق موارد، ضرورت دارد که آنها همه برای اعلام موافقت خویش در آن امر دخالت ورزند.
این مطابقه اراده‏ها، عمل حقوقی چند جانبه‏ای را تحقق می‏بخشد. قرارداد، نمونه‏ای از عمل حقوقی است که چنان که گفته شد بر مبنای توافق چند اراده شکل می‏گیرد. اما قرارداد، تنها نمونه عمل حقوقی چند جانبه نیست. برعکس قرارداد عمل حقوقی دو یا چند جانبه‏ای است که موجد تعهد به شمار می‏آید، یعنی موجد حقوق شخصی است. و بر عکس این هرگاه عمل حقوقی دو جانبه‏ای، تعهدی را پایان بخشد، (مانند آن که دینی تسلیم و تسلّم گردد) قراردادی پدید نیامده است.
عمل حقوقی دو جانبه یا چند جانبه را به زبان صریح حقوقی، پیمان می‏نامند و بدین ترتیب شایسته است که عمل حقوقی، پیمان، اقسام دیگر عمل حقوقی، قرارداد و پیمان را از یکدیگر بازشناخت. هرچند که حقوقدانان، خود غالباً اصطلاح پیمان را به عنوان مترادف واژه قرارداد به کار می‏برند؛ اجتماع حقوق چندگانه نیز در آن، مکرراً نزد موءلفان قانون مدنی مورد عنایت و توجه بوده است.
قرارداد، نهاد، قرارداد الحاقی
گاهی اراده طرفین قرارداد برای ایجاد یک وضع جدید حقوقی، کاملاً اقتدار دارد. در چنان شرایطی، طرفین به میل خود به روءوس امر قرارداد را فراهم می‏سازند و آزادانه تعهدات دوجانبه یکدیگر و وضع حقوقی جدیدشان را معین می‏سازند. در قرارداد بیع، طرفین در زمینه تعیین مبیع و زمان و مکان تسلیم آن و همان گونه در مورد بها و تاریخ پرداخت آن و اموری از این دست توافق می‏کنند. اما در مواردی مشخص قانونگذار، آمرانه وضع جدید و محدوده‏اش را مشخص می‏سازد و هرچند که اراده طرفین قرارداد نیز مفقود نیست ـ چه تظاهری از آن برای پیوستن بدان وضعیت ضرورت دارد ـ اما اراده ایشان فقط محدود بدین است که آن وضعیت را بپذیرند یا رد کنند. ایشان در مورد ایجاد کمترین تغییری در شکل و کادر تعیین شده از سوی قانون ناتوانند. و جز پیوستن [یا نپیوستن بدان [راه دیگری ندارند.
در این موارد گویند، که طرفین در مقابل یک نهاد (Institution) یا یک قرارداد مشروط (act-condition = قراردادی که شروطش از پیش تعیین شده) قراردارند؛ اصطلاحی به وام داده شده به حقوق عمومی یعنی جایی که نهادهایش متعدد و گاه ـ همانند امر تابعیت مثلاً ـ الزام آورند.
زناشویی، نوعی از نهاد حقوق خصوصی است. چه شخصی در این که به زناشویی تن در دهد یا ندهد، آزاد است، اما همین که به زناشویی تن در داد، باید از مجموعه قواعدی که قانونگزار در آن زمینه وضع کرده است، اطاعت کند. شایان ملاحظه است که با تأثیرپذیری حقوق از سوسیالیسم، نهادها روز به روز بیشتر تمایل می‏یابند که بر قراردادها اشراف گیرند. قرارداد کار که تمامی شروطش پیشاپیش تعیین شده و اصولاً قابل بحث و گفتگو نیست، یک نهاد به شمار می‏آید. قرارداد اجاره اماکن برای سکنی هم در برخی معیارها همان گونه به شمار می‏آید. چه، بسیاری از شروط فی مابین دو طرف چنان قراردادی، برخاسته از قانون است. قراردادهای اجاره مزرعه یا مزارعه نیز همین گونه است.
این قراردادها همانهایی است که می‏توان آنها را «قرارداد الحاقی» نام گذارد.
هنگامی که یک انسان منفرد، با یک موءسسه توانمند ـ مانند یک موءسسه حمل و نقل، فروشگاهی بزرگ، کمپانی بیمه و جز آنها ـ قرارداد می‏بندد، به هیچ وجه نمی‏توان شرایط قراردادشان را مانند هر قرار آزادانه دیگرپنداشت. چه، در زمینه بهای بلیط راه آهن، نمی‏توان چانه زد. بلکه یک طرف، اراده خود را به طرف دیگر تحمیل می‏کند. بی تردید، شانه خالی کردن از عقد قرارداد بسی سهل است، اما اگر چنان نشد، و شخص به انعقاد قرارداد دست زد، بایستی از قانون طرف قوی‏تر اطاعت کند. در این صورت وی این بار کادر و محدوده‏ای را می‏پذیرد که نه به وسیله قانونگذار که به وسیله طرف دیگر قرارداد تعیین شده است. چنین ملاحظاتی، قانونگذار را وادار کرده است که در جهت اطمینان یافتن از حمایت انسان‏های منفرد در مقابل موءسسات توانمند اقتصادی، خود دخالت کند. بدین گونه قانونگذار به وضع تعرفه هایی می‏پردازد یا از توافقهایی میان تولید کنندگان برای پایان بخشیدن به رقابت آزاد اقتصادی، مانع می‏شود.
ستیز بین قراردادهای الحاقی و حمایت مستمر از مصرف کنندگان، یکی از دل مشغولیهای مدام فعالیتهای کنونی قانونگذاری است و بدین گونه، با دخالت و پادرمیانی قانونگذار، از قراردادهای الحاقی به قراردادهای مشروط می‏رسند.
قراردادهای معوّض و غیر معوّض
در برخی از قراردادها، ذی نفعان، در جستجوی امتیازاتی متقابل هستند. چنان که خریدار جز به امید دریافت مبیع به پرداخت بها رضایت نمی‏دهد. این گونه قراردادها را معوض گویند؛ بر عکس، شخصی می‏تواند حقّی را که به وی تعلق دارد، تحت تأثیر اراده‏ای کاملاً آزاد [به دیگری] انتقال دهد؛ این چنین وضعی، ممکن است به صورت «هبه» یا «وصیت» صورت پذیرد. اقداماتی که می‏توان آنها را اعمال حقوقی غیر معوض یا رایگان نامید.
تقسیم بندی موصوف میان اعمال حقوقی معوض و غیر معوض نتایج با اهمیتی را در پی دارد:
1 ـ از جمله در محدوده خانوادگی، اعمال حقوقی غیر معوض بسی تردید برانگیزتر از اعمال حقوقی معوض به شمار می‏آید. واهب در عوض اموال انتقالیش، چیزی دریافت نمی‏کند. بر عکس، بایع، اصولاً، در عوض مال انتقالی خود، چیزی را که هم ارز آن است به دارایی خود می‏افزاید. همین گونه، قانون خویشاوندان نزدیک شخص را در مقابل اعمال حقوقی رایگان و چشمگیر وی حمایت می‏کند ولی در مقابل اعمال حقوقی معوض نه.
و به سود ایشان شرطی را وضع کرده است که با دست زدن به اعمال حقوقی غیر معوض نمی‏توان ایشان را از آن محروم کرد. و از آن جا خویشاوندان یادشده را به نام Heritiers Réservataire می‏نامند.
غیر از آن، قانون برای اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی غیر معوض، شروط جدی‏تری از اعمال حقوقی معوض قائل شده است.
2 ـ در محدوده مالی نیز، قانونگذار ـ جز در مواردی خاص ـ دخالت می‏کند. و به انتقالات غیر معوض، حقوق قابل توجهی تحمیل می‏کند.
قرارداد به معنی اخص و قراردادهای اراده
قراردادهای غیر معوض بدان گونه که اشاره شد، نمونه کاملی از قرارداد به معنی اخص را ارایه می‏دهد. در این دسته از قراردادها، مفهوم ویژه‏ای وجود دارد که آنها را کاملاً در مقابل قراردادهای اراده قرار می‏دهد و نیز بایستی آن را از مفهوم ویژه قراردادهای همسانش یعنی قراردادهای موجد انتقال بازشناخت.
قرارداد به معنی اخص، قراردادی است که در نتیجه آن، حقی، از دارایی شخص کسر می‏گردد و یا این که ارزش آن حق، طی مدتی قابل توجه، نقصان می‏یابد، بی آن که اندیشه عوض در مقابل آن کسر یا نقصان مطرح باشد. به عبارت بهتر، در این قراردادها، کسی که بدان‏ها دست زده است، در اندیشه جایگزین کردن عوض احتمالی به جای آن کسر یا نقصان و استقرار عوض یاد شده به جای ارزش منتفعٌ به از آن بخش منظور دارایی خود را ندارد. یعنی در هبه آن طور که در بیع، ثمن جایگزین کالا می‏گردد، چنان نیست.
با این وصف، به این معیار، بایستی معیار دیگری را نیز افزود؛ و آن اهمیت مادی مال موضوع قرارداد است. چه، در یک بیع مثلاً، نظر به مبادله یک غیر منقول یا مجموعه حقوق کسب و پیشه یک بازرگان به هر حال، قرارداد، قرارداد به معنی اخص خواهد بود.
بدین گونه، در می‏یابیم که قرارداد به معنی اخص غالباً به شکل نقل و انتقال ظاهر می‏شود. و می‏شود پذیرفت که نتیجه چنین قراردادی خروج حقی از مجموع دارایی مالک آن است، هرچند که این معیار و قاعده نیز تعمیم ندارد؛ چنان که انعقاد یک قرارداد اجاره تجاری بر غیر منقولی که تا زمان انعقاد آن قرارداد، موضوع تعهدی نبوده، از دید رویه قضایی، هرچند که مقتضی هیچ انتقال اخصی نیست، قرارداد به معنی اخصّ محسوب است. بر عکس نیز می‏توان دریافت که بر مبنای همین حد، یک قرارداد ناقل ممکن است قرارداد اراده به حساب آید؛ قراردادی که به وسیله آن، می‏توان دارایی شخصی را اداره، اصلاح و محافظت کرده به سود دهی بیشتری واداشت. محققاً قرارداد اجاره‏ای معمولی ـ ترجیحاً کوتاه مدت ـ از نمونه‏های عادی همین قرارداد است؛ به شرط این که مال تماماً مقید نشده باشد (فروش میوه) یا این که بیع در اندیشه عوض انجام نشده باشد. (برای مثال در مورد اعمالی در زمینه اراده همه جانبه منافع و حقوق منقول) که در این موارد، اتّصاف عمل حقوقی اداری قابل پذیرش است.
عمل حقوقی در دوره حیات و برای پس از مرگ.
برخی اعمال حقوقی جز با لحاظ گرفتن مرگ شخص تحقق نمی‏پذیرد. این گونه اعمال را، اعمال حقوقی برای پس از مرگ می‏نامند. این گونه اعمال حقوقی، تنها از زمان مرگ پدید آورنده خود و یا به زبان حقوقی از زمان مرگ cujus که کلمه وام گرفته‏ای از اصطلاح isode cujus succession agitur است، موءثر می‏گردد. وصیت و بیمه زندگانی از این قبیل اعمال هستند. باقی اعمال حقوقی که معمولاً نتایج خود را هنگام زندگانی موجدان خود به تحقق می‏سازند، اعمال حقوقی برای دوره حیات نامیده می‏شوند.
عمل حقوقی ناقل (موجد) و عمل حقوقی کاشف (اعلامی)
همان گونه که آرای دادگاه‏ها به دو دسته آرای موجد و اعلامی تقسیم می‏شوند، اعمال حقوقی را نیز می‏توان به دو گونه عمل حقوقی ناقل یا موجد و عمل حقوقی کاشف یا اعلامی تقسیم کرد.
اعمال حقوقی موجد یا ناقل، با دگرگون ساختن وضع موجود در عالم خارج، به ایجاد وضع جدید حقوقی می‏پردازند. غالب اعمال حقوقی از قبیل بیع، وصیت و جز آنها اعمال موجد یا ناقل به حساب می‏آیند. اما اعمال حقوقی دیگری نیز وجود دارند که نتیجه آنها، تنها تأیید وجود وضعیت حقوقی خاصی است. این دسته از اعمال را اعمال اعلامی یا کاشف حقوق گویند. چنان که تصدیق یک بدهی چنین است و حقوق ما تقسیم را جزء این دسته از اعمال می‏داند. هرچند که این عمل با پایان بخشیدن به اشاعه مال وضعیت حقوقی جدیدی را پدید می‏آورد.
مجموعه قوانین ما، با وضع یک فرض مقرر می‏دارد که از اولین لحظه آغاز تقسیم، هر یک از شرکای سابق، مالک اموالی می‏گردد که در سهم او قرار می‏گیرد. (اثر اعلامی و قهقرایی تقسیم) و بدین گونه تقسیم، هیچ اثر دیگری جز تأیید و اعلام حقوق هر یک ندارد.
این قاعده شرکای سابق را در قبال هر عمل حقوقی، به معنی اخصّی که هر یک از ایشان در طول مدت تقسیم می‏تواند بر بخشی از مال مشترک منعقد کند، حمایت می‏کند؛ یعنی هرگاه بخش موضوع معامله، در سهم خاص معامل قرار نگرفته باشد، معامله‏اش باطل است، زیرا معامل به سبب این که مالک مال منظور نبوده است، در آن معامله سمت نداشته است. با این همه اثر اعلامی و کشفی تقسیم، در همان راستا، برای ثالثی که طی مدت تقسیم با یکی از شرکاء به انعقاد قرارداد دست می‏زند، خطر آفرین است. و به همین سبب نیز تعدیل قابل اهمیتی در این حکم طی قانون شماره 1286 مصوب 31 دسامبر 1976 مقرر گردیده است.
اصل حاکمیت اراده و آثار الزام آور قرارداد
دیدگاه‏های طرفداران اصالت فرد، نویسندگان قانون مدنی را واداشت که نقش اساسی اراده را ضمن تدوین مورد تأیید قرار دهند؛ این که هر کس حق دارد به میل خویش وضعیت حقوقی ویژه خود را تغییر دهد، این امر، اصل اساسی حاکمیت اراده است. با این همه، در دوران تدوین قانون یاد شده نیز اصل مذکور، مطلق نبوده، تأثرات حقوق از سوسیالیسم و توسعه مفهوم نظم عمومی قیود تازه‏ای بر آن اصل نهاده است؛ قیودی که آنها را تحت عنوان «شرایط اعتبار اعمال حقوقی» موضوع بررسی و آموزش قرار خواهیم داد.
مدّونان قانون مدنی، بر مبنای اصل حاکمیت اراده، نتیجه چشمگیری را استنتاج کرده‏اند. ماده 1134 قانون یاد شده مقرر می‏دارد که: «قراردادهایی که مطابق مقررات متعهد شده باشد، برای منعقد کنندگانش حکم قانون را می‏یابد.» شخص، آزاد و مخیر است که معتقد نشود و یا شروط تعهد خویش را تنظیم کند. اما زمانی که متعهد گردید، مکلف است بدان تصمیم احترام بگذارد. این امر اثر الزام آور قرارداد نام دارد.
به هر حال، هر چند که قرارداد تنها اطراف خویش را به اجرای تعهداتشان مجبور می‏سازد، در عین حال، نمی‏تواند اشخاص ثالث را تماماً نسبت بدان بیگانه بگذارد.
ماده 1165 قانون مدنی صراحت دارد که: «قراردادها، جز نسبت به منعقد کنندگانش تأثیر نمی‏گذارد، و بدین ترتیب ضرورت دارد که تأثیر عمل حقوقی نسبت به منعقد کنندگان آن و قائم مقامهایشان و نیز اشخاص ثالث کاملاً مورد بررسی واقع شود

تمايز اعمال حقوقي و وقايع حقوقي

مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن می‌شود كه مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است كه در جزییات باشد كه در این صورت عمق مطالب بهتر آشكار می‌شود، ما سعی می‌كنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی كنیم. می‌دانیم كه نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ كه یك قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده كردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق كار علمی برجسته‌ای انجام دادند كه هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.
موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمی‌شود، در نتیجه در شناسایی ماهیت‌های حقوقی اشتباه رخ می‌دهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی می‌شود، كه با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حكم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمی‌شود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراكنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است كه در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویه قضایی معتبر از اهمیتی كه می‌بایست
دارا باشد برخوردار نشده است.
برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفته‌اند عمل حقوقی آنست كه به اراده انسان واقع می‌شود، اما واقعه حقوقی نیز ممكن است به اراده انسان واقع شود مثل شكستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمی‌كند. همچنین گفته شده كه اعمال حقوقی، اعمالی است كه با رضای طرفین واقع می‌شود، این تعریف اشكال بزرگی دارد كه در ضمن بحث به آن می‌پردازیم.
به عنوان یك تعریف جامع و مانع، می‌توان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است كه به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود می‌آید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع كه عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود می‌آیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تكوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق كند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی كسی ذمه دیگری را ابرا می‌كند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق می‌شود.
حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند»، آن چیزی كه دلالت بر قصد می‌كند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق می‌شود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است كه قانون می‌گوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا می‌گوییم شرط اینكه سیمان محكم شود این است كه با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را می‌سازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است كه ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی كه شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی می‌گوییم شرط سوختن چوب، خشك بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.
اما در امور حقوقی اعتبار آنچه كه باید ابراز شود، جعل قانونگذار است كه اگر نگفته
بود، ما نیز نمی‌گفتیم كه برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است كه مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار می‌كند یعنی جعل یا فرض می‌كند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشك بودن چوب نیست بلكه شرطیت اعتباری است .
بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود می‌آید و حركت اراده را نمی‌توان تجسّم كرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمی‌دانیم چطور اراده می‌كنیم كاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به كمك علم، حركت مغز و اراده را مجسم كرد.
نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثه‌ای كه دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثه‌ای است مادّی كه ممكن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینكه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشكند كه هر چند در خواب بوده اما در برابر مالك ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است كه آثار حقوقی دارد.
اما اینكه می‌گوییم عمل حقوقی كه به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته می‌شود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته می‌شود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یكی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یك ماهیت اعتباری، كه مطلب بسیار ظریفی است.

تفكیك بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور كلی ما یك مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا می‌كنیم مثل میل به نوشیدن آب كه این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یك حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل می‌كند كه سبب نوشیدن آب می‌شود و آنگاه می‌گوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا می‌نامیم. در نتیجه فرق بین كسی كه راضی و مایل است خانه‌اش را بفروشد با كسی كه با قصد انتقال خانه به ثمن معین، می‌گوید خانه‌ام را فروختم و خریدار می‌گوید قبول كردم، روشن می‌شود. این مفهوم انشایی
مسبوق به اراده است؛ یعنی ممكن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی كه با توجه می‌گوید فروختم، آن اراده‌ای كه مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی كردن میل است. درست است كه هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا می‌شود.


به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفكیك بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این كشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذكر شده كه در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزوده‌اند. این طرز نگارش قانون، عده‌ای را به اشتباه انداخته و گمان كرده‌اند كه عقد با تراضی ساخته می‌شود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا كرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق می‌شود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلكه گفته است عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند، به همین علت است كه معامله مكره كه فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را می‌سازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.
اما آنچه كه در عالم حقوق ساخته می‌شود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عده‌ای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مكاسب كه گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان می‌سازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالكیت است، حال آیا طرفین می‌توانند بدون توسّل به عقد، مالكیت را منتقل كنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته می‌شود یك ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمی‌كند؛ بلكه قانونگذار است كه آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیت‌های اعتباری هستند كه هر كدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیت‌ها هستند و بعضی دیگر آثار
ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالكیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.
افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیت‌های حقوقی یكی از این الگوها را انتخاب كرده و با اراده خود آن را خلق می‌كنند ولی آثار این ماهیت‌ها همان است كه قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا كننده عمل حقوقی تحقق می‌یابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، كلیه آثاری كه قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر كرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا كننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا كننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.
واقعه حقوقی، رویدادی است كه به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق می‌شود و اثر یا آثار حقوقی بدون این كه انسان آن را خواسته باشد با خود می‌آورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.
اینك به موضوع بحث بر می‌گردیم و اینكه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند كه گاهی با عمل حقوقی اشتباه می‌شود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی می‌شود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی می‌كند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد كه دوستش از اتومبیل او استفاده كند آیا این اذن عقد است كه با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است كه با یك اراده انشایی به‌وجود آمده و یا هیچ یك.
سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیت‌های اعتباری است كه اراده انشایی ماهیت آن را می‌سازد به عبارت دیگر، آیا اذن یك عمل حقوقی است؟
باید دانست كه اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی كسی به دیگری اذن می‌دهد از مال او استفاده كند، تصرف استفاده كننده مجاز می‌شود اما آیا اذن دهنده
با اذن خود چیزی را ایجاد می‌كند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود می‌آورد و آیا می‌توان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح می‌كند؟
پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلكه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حكم اباحه را اراده شخص خلق نكرده است. به طور كلی جاعل احكام خمسه تكلیفی، وجوب، استحباب، كراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احكام جعلی قانونگذار است، احكام را اراده انسان به وجود نمی‌آورد در نتیجه هیچ شخصی نمی‌تواند بگوید فلان كار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام كردم. پس شخصی كه اذن می‌دهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نكرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد كرده نه حق؛ بلكه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل كرده است، این امر جزء منشئات نیست بلكه یك واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن كه اعلام است نشان می‌دهد كه از انشائیات نیست.
اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد كند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان می‌آید یعنی قصد ساختن یك ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته می‌شود؟ آیا حق یا تكلیفی ایجاد می‌شود؟ خیر؛ بلكه حكم اباحه ایجاد می‌شود و حكم اباحه را شخص نمی‌سازد بلكه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالك. بنابراین، اذن فقط یك اعلام رضاست كه نمی‌تواند ماهیتی را انشا كند و در حقیقت یك واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.
مطلب دیگر این كه تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی می‌فروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام می‌كند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است كه فضول بداند مالكِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام كرده كه به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینك، آن را بدون اذن مالك می‌فروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینكه می‌دانیم
مالك باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم می‌داند این است كه ابراز رضایت به مرحله فعلیت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممكن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.
حال در معامله فضولی با توجه به تفكیك قصد و رضا از یكدیگر، آیا مالك كه بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ می‌كند، عمل حقوقی انجام می‌دهد؟ مسلّم است كه در یك معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی كه معامله فاقد آن است رضای مالك است، حال مالك كه معامله را تنفیذ می‌كند آیا انشا كرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالك غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر می‌دهد. حال ممكن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالك به معامله روح می‌دهد و انشا محسوب می‌شود، اما باید دانست كه تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمی‌شود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالك فقط آن را تنفیذ می‌كند اما حكم نفوذ را مالك انشا نكرده است تا بگوییم مالك با تنفیذ خود انشا كرده است، حكم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالك همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ می‌كند؛ در اثر این اعلام رضا معامله كامل می‌شود. بنابراین نباید پنداشت كه هر واقعه و حادثه‌ای كه اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالك همان ماهیت حقوقی را كه فضول قبلا ساخته است تنفیذ می‌كند؛ زیرا می‌دانیم كه لازم نیست قصد انشا از مالك صادر شده باشد، بنابراین مالك با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان می‌دهد و معامله تنفیذ می‌شود، پس چیزی جز این‌احكام به‌وجود نمی‌آید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.

اما رد معامله چیست؟
قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته كه اجازه در صورتی مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالك اعلام كرد كه راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین می‌رود و چیزی باقی نمی‌ماند تا تنفیذ شود. رد معامله
اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟
برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالك نیت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه كاری انجام می‌دهد؟ شخصی كه معامله را رد می‌كند ولو اینكه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه كاری انجام می‌دهد، معامله رد می‌شود و این یك واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلكه فقط عدم رضا و كراهت خود را اعلام می‌كند، می‌گوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر كه كراهت خود را اعلام می‌كند و توجه هم ندارد كه معامله از بین می‌رود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالك سؤال می‌كند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، می‌گوید نه، این یك واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله می‌باشد كشف عدم رضایت به معامله است.
اما اگر بگوییم مالك با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت می‌كند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.
ماده ۲۵۷ ق.م اعلام می‌دارد: «اگر عین مالی كه موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینكه مالك، معامله فضولی را اجازه یا رد كند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالك می‌تواند هر یك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در این صورت هر یك را كه اجازه كرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یك از معاملات در اختیار مالك است، هر یك را كه تنفیذ كرد معامله بعدی رد می‌شود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد كند؟ قانون مطلق است، فرض كنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالك معامله‌ای را تنفیذ می‌كند كه ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد می‌شود، در این صورت آیا مالك نیت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمی‌گوید فقط اعلام می‌دارد كه هر معامله را كه مالك قبول كند معامله قبل از آن رد می‌شود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد كه در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین می‌رود، برعكس اذن و تنفیذ معامله فضولی كه نه ماهیتی ایجاد می‌شود و نه ماهیتی از بین می‌رود بلكه فقط حكم عوض می‌شود، اما
قانون اعلام می‌دارد كه با رد مالك، معامله از بین می‌رود كه در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممكن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله می‌تواند ایقاع باشد؟
می‌دانیم كه فسخ معامله، ایقاع، یك عمل حقوقی است كه با قصد انشا واقع می‌شود اما فسخ، معامله را از بین می‌برد، پس چرا می‌گوییم كه قصد انشا، ماهیتی را ایجاد می‌كند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یك ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل كردن یك معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یك مجموع مركب است، گاهی متلاشی كردن مجموع مركب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار می‌گوید اگر مالك معامله را رد كرد، ماهیت حقوقی از بین می‌رود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالك، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ كه معامله را از بین می‌برد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالك وجود نداشت، باید می‌گفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینكه معامله غیر نافذ بوده است.
مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است كه اعلام می‌دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذكر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یك روز یا یك ماه یا یكسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت‌های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانه‌اش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نكند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازه‌گیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول می‌ماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان كرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام می‌كند كه در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالك كه به صورت
فوق، خانه‌اش را اجاره داده، بعد از پایان یكسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یكسال و نیم، خانه‌اش را مطالبه كرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام كرده، مالك استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور كرده‌اند كه اگر قانون می‌گوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.
اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه می‌تواند ۵۰ هزار تومان مطالبه كند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن می‌كند، قانونگذار می‌گوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، كه در این مورد نیز كسانی كه قصد و رضا را مخلوط كرده‌اند، حكم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.
زیرا: خود این عبارت نشان می‌دهد كه عقدی واقع نشده، زیرا می‌گوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده كرده ولو این كه استفاده با اذن مالك بوده، مالك برای استرداد خانه مراجعه نكرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نكرده، پس هر دو راضی بوده‌اند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده كردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالك كه مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، می‌بایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی كه زمان رجوع مالك یا مستأجر به یكدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمی‌باشد، از اثر مراضات طرفین نمی‌توان حكم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالی‌كه معلوم نبوده تا چه زمان مالك و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.
امركردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمی‌شود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. كه در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمی‌تواند عقد باشد.

نحوه طرح شکایت کیفری در مراجع قضایی

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، امیدواریم شما از کسانی باشید که تا آخر عمر دردسرهای دادسرا و دادگاه را تجربه نمی‌کنند اما همیشه مجرمان در کمین شهروندان هستند و ممکن است هر یک از ما روزی قربانی جرمی شویم؛در این صورت برای احقاق حق‌مان چاره‌ای جز طرح شکایت نداریم، اما برای این کار از کجا شروع کنیم؟

شروع رسیدگی

با شکایت شاکی، دادسرا موظف به رسیدگی می‌شود و نمی‌تواند از رسیدگی به آن امتناع کند، برای طرح شکایت شاکی باید به دادسرایی مراجعه کند که جرم در حوزه آن رخ داده است، بنابراین اگر جرم در مشهد اتفاق افتاده است، نمی‌توانید در تهران طرح شکایت کنید، گام اول تنظیم شکواییه و تقدیم آن به دادسراست.

نوشتن شکایت و تقدیم آن به دادسرا تشریفات دادخواست را ندارد و قانون ساده از کنار آن گذر کرده است، البته شکایتی که شما به دادسرا ارایه می‌کنید باید حداقل‌هایی داشته باشد که بعداً به بیان آن می‌پردازیم اما این شرایط و حداقل‌ها بسیار کمتر از بایدها و نبایدهای تنظیم دادخواست است. البته با وجود این که تهیه شکواییه ساده‌تر از دادخواست است باز هم به شما توصیه می‌کنیم که با یک متخصص در این خصوص مشورت کنید، منظور از متخصص کسی است که تخصص در علم حقوق دارد؛ بنابراین از این توصیه به مشورت، مراجعه به عریضه‌نویسان دادگاه و دادسرا را برداشت نکنید. هر چند بعضی از این افراد تجربه زیادی در نوشتن چنین عریضه‌هایی دارند؛ اما نمی‌توان انتظار داشت که اشراف کامل به همه موضوعات داشته باشند.

قاعدتاً هرچقدر پول بدهید آش می‌خورید؛ بنابراین قیمت ارزان نوشتن یک عریضه نباید شما را فریب دهد، البته خوبی رسیدگی کیفری این است که اگر شما عنوان جرم را اشتباه بنویسید به هر حال دادسرا دلایل و مدارک را بررسی خواهد کرد و اگر تشخیص دهد که عنوان شما درست نبوده است و عنوان مجرمانه دیگری بر عمل صدق می‌کند همان عنوان را به‌کار خواهد برد.

علاوه بر این توصیه می‌شود وقتی که می‌خواهید یک دعوای کیفری را آغاز کنید به نکات زیر هم توجه کنید:

ذینفع شکایت

بخشی از جرایم هستند که باید شاکی خصوصی داشته باشند تا رسیدگی در دادسرا شروع شود؛ در این پرونده‌ها فقط شخصی می‌تواند طرح شکایت کند که ذی‌نفع باشد، اگر گذرتان به کلانتری یا دادسرا افتاده باشد حتماً شاهد جر و بحث افرادی با مقام‌های دادسرا بوده‌اید که برای پیگیری پرونده فرزند خود یا یکی دیگر از خویشاوندان و آشنایان مراجعه کرده‌اند و با پاسخ منفی مقام‌های قضایی و کارمندان روبه‌رو شده‌اند، معمولاً این افراد خیلی زود از کوره در می‌روند و حس می‌کنند که در مسیر شکایت آنان سنگ‌اندازی شده است؛ اما هیچ سوء نیتی در این باره وجود ندارد.

مقام‌های قضایی و کارکنان دادگاه‌ها برای رعایت قانون و البته حفظ حقوق شاکی و متهم نمی‌توانند اطلاعات پرونده‌ها را در اختیار هر کسی قرار دهند؛ به هر حال هنگام طرح شکایت از شاکی درباره مشخصات و نشانی‌اش سوال و هویت و سمت شاکی در طرح شکایت احراز می‌شود. چه ‌بسا شخصی اعلام شکایت کند ولی در طرح آن ذی‌نفع نباشد. برای مثال در جرایم قابل گذشت مانند ترک انفاق، فحاشی و ... اگر اعلام کننده شکایت ذی‌نفع در طرح دعوانباشد، دادسرا به شکایت او ترتیب اثر نخواهد داد، مانند این که کسی به دلیل ترک انفاق دوستش از سوی همسر او طرح شکایت کند که در این حالت چون وی فاقد سمت در طرح شکایت است و ذی‌نفع نیست به شکایت او ترتیب اثر داده نمی‌شود.

نشانی شاکی

در آینده قرار است ابلاغ و اطلاع از جریان دادرسی به وسیله پیامک و ایمیل هم امکان‌پذیر شود؛ اما در حال حاضر این کار از راه سنتی و به وسیله احضاریه صورت می‌گیرد، برای همین باید آدرس دقیق شاکی در شکایت‌نامه باشد، علاوه بر این شاکی باید آگاه باشد که نشانی اعلامی از سوی او محل اقامت قانونی‌اش محسوب می‌شود و چنانچه محل اقامتش را تغییر دهد باید محل اقامت جدیدش را اعلام کند در غیر این صورت احضاریه‌ها به محل اقامت سابق او فرستاده خواهد شد.

عنوان و موضوع شکایت

شاکی موظف است موضوع شکایت خود را اعلام کند، البته نمی‌توان انتظار داشت که همه اصطلاحات حقوقی را بداند و موضوع شکایت را دقیق اعلام کند؛ اما شاکی حداقل باید به روشنی موضوع شکایت خود را بیان کند، البته تشخیص این که عمل ارتکابی از سوی متهم چه عنوانی دارد؟ با قاضی است. مثلاً ممکن است شخصی تحت عنوان سرقت از متهم شکایت ‌کند ولی قاضی متوجه ‌شود که عمل ارتکابی از سوی متهم، کلاهبرداری یا خیانت در امانت است دراین صورت کیفرخواست با این عنوان صادر خواهد شد و اعلام عنوان جرم به صورت اشتباه مانع از آن نخواهد شد که دادرسی متوقف شود، بد نیست همین جا با یکی از تفاوت‌های دادخواست و شکواییه آشنا شوید. برخلاف شکواییه، دادخواست که مربوط به دعاوی حقوقی است حتماً باید تحت عنوان درست اقامه شود در غیر این صورت راه به جایی نخواهد برد و قاضی قرار رد دعوا صادر خواهد کرد.

مکان و زمان جرم

برای روشن شدن این موضوع مثالی می‌آوریم: اگر در ماه های حرام یعنی ذی‌قعده، ذی‌حجه، محرم و رجب قتلی اتفاق بیفتد در پرداخت دیه یک سوم به اصل دیه اضافه خواهد شد یا در خصوص مکان جرم اگر محل وقوع جرم در حوزه قضایی شهرستان کرج و محل کشف جرم تهران باشد دادسرای کرج صلاحیت رسیدگی به جرم را خواهد داشت، بنابراین زمان و مکان جرم خیلی اهمیت دارد، در شکایتی که می‌نویسید حتماً به این موضوع دقت کنید و زمان و مکان جرم را به دقت در آن بنویسید، توصیه می‌کنیم که در شکایتی که می‌نویسید ضرر و زیان وارد به خودتان را با دقت منعکس کنید، هر چند ضرر و زیان بعد از صدور کیفرخواست به موجب دادخواست از دادگاه گرفته می‌شود اما اگر در شکواییه هم این خسارت را به طور تقریبی تعیین کنید مفید است؛ زیرا ممکن است قاضی در تعیین نوع قرار تأمین این موضوع را مورد توجه قرار بدهد.

طرف شکایت

شاکی باید دقیق و صریح بیان کند که از چه شخصی شکایت دارد ، البته گاهی این شخص معلوم نیست، معلوم نبودن او نباید مانع از طرح شکایت و رسیدگی به دادخواهی یک شهروند شود. در این صورت دادسرا تحقیقات لازم را خواهد کرد.

نخست این که شکایت هم می‌تواند شفاهی باشد و هم کتبی اما به طور معمول شکایت به صورت کتبی پذیرفته می‌شود، قضات و ضابطان دادگستری وظیفه دارند همه وقت شکایت کتبی یا شفاهی را قبول کنند، همچنین شاکی حق دارد از صورت‌جلسه‌های تحقیقات مقدماتی تا جایی که منافی با محرمانه بودن تحقیقات نباشد با هزینه خودش رونوشت بگیرد، ضمن آن که طرح شکایت افترا، راهی است برای اعاده حیثیت از افرادی که به ناحق طرف شکایت قرار گرفته‌اند؛ بنابراین به خاطر داشته باشید که اگر به عمد اقدام به طرح شکایت خلاف واقع کنید و به ناحق به دیگری تهمت بزنید ، تحت تعقیب قرار خواهید گرفت و باید خسارت وارد شده را جبران کنید.

رسیدگی به اتهام متهم

بعد از این که شکایت را مطرح کردید، مرحله تحقیقات مقدماتی شروع می‌شود و دادسرا به کمک ضابطان دادگستری به تحقیق در مورد جرم و تعقیب متهم می‌پردازد. اگر دلایل شما کافی بود متهم به طریق قانونی احضار یا دستگیر می‌شود و در اولین فرصت و قبل از اتمام 24 ساعت از زمان دستگیری باید صریحاً و به روشنی دلایل توجه اتهام به او تفهیم شود. توجه داشته باشید که سرنوشت شکایت شما هنوز معلوم نیست. پرونده ابتدا در دادسرا بررسی خواهد شد و حتی اگر منتهی به کیفرخواست شود باز هم این دادگاه است که باید در مورد واقع شدن یا نشدن جرم نظر بدهد. متهم در تمامی این مراحل از این حقوق برخوردار است:

1- حق دارد وکیل همراه خود داشته باشد تا هنگام تحقیق در جلسه تحقیقات حضور پیدا کند.

2- حق دارد در مقابل پرسش‌های قاضی سکوت کند و از امضای صورت جلسه تحقیقات خودداری کند.

3- پرسش‌ها از متهم باید در خصوص جرم ارتکابی باشد نه موضوعات دیگر. برای مثال در جرم سرقت قاضی حق ندارد از متهم درباره رابطه جنسی او با دیگری پرسش کند یا این که قبل از تفهیم اتهام کاغذ سفید را در اختیار او قرار دهد تا در مورد گناهانی که تاکنون مرتکب شده است، بنویسد.

4- نمی‌توان از متهمان به طور جمعی تحقیق کرد و باید به صورت انفرادی از آنان تحقیق شود، مگر در مواردی که نیاز به مواجهه حضوری است.

در پایان باید این نکته را هم اضافه کرد که حتی اگر متهم اتهام را قبول کند به این معنی نیست که تحقیقات خاتمه یافته است. ممکن است این اقرار متهم برای فرار سایر همدستان او از مجازات باشد و از طرفی اقرار متهم باید برای قاضی اقناع وجدانی حاصل کند و منطبق با محتویات پرونده باشد. پس با اولین پاسخ و بدون پرسش‌های دقیق نمی‌توان به تحقیقات خاتمه داد.

انحصار وراثت

از آنجایی که انسان ها در حیات اجتماعی خود با یکدیگر در تعامل می باشند، آثار حقوقی بر روابط موجود بین آنها مترتب می باشد. این تعاملات و آثار نه تنها در زمان حیات افراد، بلکه بعد از فوت آنها نیز همچنان ادامه دارد. به این شکل که هرگاه شخصی از دنیا می رود، می بایست تکلیف مایملک وی و همچنین میزان حقوق ورثه و احیاناً چگونگی اجرای وصیت نامه او مشخص گردد. در این مجموعه سعی شده و تشریفات دادرسی صدور گواهی انحصار وراثت به زبان ساده بیان گردد.

مرجع صلاحیت دار جهت صدور گواهی انحصار وراثت

مرجع صلاحیت دار جهت صدور گواهی دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی بوده است. مطابق با ماده 20 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دعاوی راجع به ترکه متوفی در دادگاه محلی اقامه می شوند. که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران، در آن محل بوده و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، رسیدگی در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی در ایران در حوزه آن بوده است. بنابراین اگر شخصی در طول مدت زندگی خود در شهر های مختلفی سکونت داشته باشد و برای مثال آخرین محل سکونت داشت باشد وبرای مثال آخرین محل سکونت وی اصفهان باشد، در صورت فوت وی، دادگاه اصفهان صلاحیت صدور گواهی انحصار وراثت را خواهد داشت هر چند که شخص در شهر دیگری فوت نموده باشد یا اموال وی در نقطه دیگری قرار گرفته باشند.

اشخاص صلاحیت دار جهت تقاضای انحصار وراثت

وراثت متوفی یا سایر اشخاص ذینفع میتوانند از دادگاه تقاضای صدور گواهی انحصار وراثت نمایند. نکته قابل توجه اینکه چنانچه ورات یا اشخاص ذینفع متعدد باشند، نیازی به درخواست همگی آنها نمی باشد و اقدام یک نفر از آنها،جهت تقاضا کقایت می نماید.

مدارک لازم جهت تقاضای تصدیق انحصار وراثت

1- شناسنامه و گواهی فوت متوفی

پس از فوت متوفی و تایید پزشک مربوطه، مراتب توسط اداره ثبت احوال ثبت، شناسنامه متوفی باطل و گواهی فوت صادر می گردد. ارائه اصل گواهی فوت و کپی مصدق آن به دادگاه الزامی می باشد.

2- استشهادیه محضری

اسامی کلیه وراث می بایست در فرم مخصوصی که توسط دادگاه در اختیار متقاضیان قرار می گیرد نوشته و توسط 2 نفر از اشخاصی که وراث و متوفی را می شناسند امضاء شود و امضاء افراد فوق نیز می بایست توسط یکی از دفاتر اسناد رسمی تایید و گواهی مربوطه به دادگاه ارائه گردد.

3- رسید گواهی مالیاتی(مالیات بر ارث)

وارث می بایست پس از فوت متوفی لیست کلیه اموال و دارایی های منقول و غیر منقول او را به اداره دارایی حوزه محل سکونت متوفی ارائه کنند و رسید آنرا دریافت نموده، همراه مدارک دیگر به دادگاه تقویم نمایند.

4- کپی مصدق شناسنامه وراث

متقاضی انحصار وراثت می بایست علاوه بر شناسنامه خود، کپی مصدق شناسنامه وراث دیگر را نیز تهیه و به دادگاه تقدیم نماید. ارائه اصل شناسنامه ها جهت کنترل توسط مدیر دفتر دادگاه الزامی می باشد.

5- وصیت نامه (در صورتی که وجود داشته باشد)

6- دادخواست

پس از آماده نمودن مدارک فوق الذکر، می بایست دادخواستی مشابه الگوی ارائه شده تنظیم گردد و همراه با مدارک یاد شده به دادگاه ارائه گردد.

تشریفات دادرسی پس از تقدیم دادخواست

دادگاه رسیدگی کننده پس از ملاحظه اسناد و مدارک تقدیمی، درخواست متقاضی را یک نوبت در روزنامه کثیرالانتشار یا محلی آگهی می نماید و هزینه نشر آگهی نیز بعهده متقاضی می باشد.

پس از انقضای یک ماه از تاریخ نشر آگهی در صورتی که معترضی نباشد، دادگاه با توجه به ادله و اسناد ارائه شده، گواهی انحصار وراثت مشعر بر تصدیق وراثت، تعیین تعداد وراث و نسبت آنها به متوفی را صادر می نماید. در صورت وجود معترض و اعلام اعتراض او، دادگاه جلسه ای را جهت رسیدگی معین نموده و به معترض و درخواست کننده تصدیق اطلاع می دهد و پس از رسیدگی، در جلسه ای حکم خود را اعلام خواهد نمود. این حکم برابر مقررات قابل تجدیدنظر است.

نکات قابل توجه در تصدیق احصار وراثت

1- در صورتی که در زمان فوت نطفه ای منعقد شده باشد، جنین نیز جزو وراث قرار می گیرد و می بایست در دادخواست مربوط قید شود.

2-در تصدیق انحصار وراثت به درخواست ورثه، دادگاه سهم هر یک از ورثه رامعین می نماید.

3-  در صورتی که برای محجور، قیممعین نشده، دادستان می تواند بنام محجور به درخواست تصدیق انحصار وراثت اعتراض نماید.

4-  در صورتی که بهای ترکه بیش از 10 میلیون ریال نباشد، دادگاه بدون انتشار آگهی به ادله درخواست کننده رسیدگی و درخواست صدور گواهی حصر وراثت را حسب اقتضای دلایل، قبول یا رد می کند.

5-  در مورد وراث روستاییان، در صورتی که بهای ترکه بیش از 10 میلیون ریال باشد، فقط به الصاق آگهی برای یک بار و در یک روز در معابر و اماکن عمومی روستای محل اقامت متوفی اکتفا خواهد شد.

6-   رای دادگاه دایر بر درخواست تصدیق قابل پژوهش و فرجام است.

مواد قانونی

قانون امور حسبی مصوب 1319 و اصلاحات بعدی مواد 360 الی 376.