تقدیر وتشکر از استاد

که ایزد مقامی ببخشد بلند                                      برآنان که دربحردانش درند

براعمال روشن به سرضمیر                                    همه هست آگه خدای خبیر

 

دانشمند اندیشمند استاد برجسته جناب آقای .............................................

به استناد آیه ی شریفه ی 10 از سوره ی مبارکه ی فاطر  که خداوند می فرماید" الیه یصعد

 الکلم الطیب والعمل الصالح یرفعه" ،  سخنان و کلام ارزشمند به سوی خدا صعود می کند و با

 ابدیت سنخیت پیدا کرده و همواره آثار خود را ظاهر می سازند

بسی شایسته است ازتلاش های مداوم وکوشش های مستمر حضرت عالی دراشاعه ی

 تعلیم وتربیت وبسط وتوسعه ی علم ودانش ونیزاز روشن رای و کارگشایی ثمربخش شما به

 عنوان ......................درکمال امتنان وافتخارتقدیروتشکرنموده  و به رسم تعظیم و تکریم این

 لوح تقدیر تقدیم محضر پربار وماندگارتان گردد .

من به سرچشمه ی خورشید نه خود بردم راه     ذره ای  بودم  و  مهر  تو  مرا  بالا  برد

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری‌

 

اشاره:این مقاله كوششی است برای تعریف و تبیین خارج از چارچوب یك نظام قانونی خاص كه در این باره، مطالبی در زمینه مفهوم، مبنا و قلمرو اصل بیان می‌شود.

سپس به جایگاه این اصل در حقوق ایران اشاره می‌شود؛ به این بیان كه حقوق خصوصی ایرن به طور كلی بر ایده حمایت از مالك متكی بوده و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری، فاقد دلیل قانونی می‌باشد و رویه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است. از این رو، دكترین تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو این اصل در حقوق ایران كنوانسیون 1930م. ژنو مناسب‌ترین قاعده به منظور جبران سكوت مقنن است. ‌در بخش پایانی مقاله، شرایط تحقق اصل استثنائات آن در پنج مورد بیان می‌شود. ‌

مقدمه ‌

‌ همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‌توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.1

در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام طبق یك قاعده عمومی در قراردادها . این قاعده كه در قوانین صریحاً ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ كس نمی‌تواند حقوقی را كه به وی تعلق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده 2 توصیف می‌شود.

تحمل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورت‌های زندگی اجتماعی انسان، به ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‌نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، اما در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‌ای است كه انتقال گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عوضی را می‌پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال گیرنده به وضع ظاهر، حق غیر موجود را موجود نمی‌كند، اما زمینه‌های تمایل به این عقیده را فراهم می‌كند كه اشخاص زمینه‌ساز این اعتماد، در مقابل انتقال گیرنده مسئولیتی را عهده‌دار شوند كه معادل با حق غیر موجود است.

این تمایل اگر چه از انتقال گیرنده حمایت می‌كند، متقابلاً منجر می‌شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ وجه مرتكب تقصیری نشده‌اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته شده ندارد و تنها می‌تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتماد كننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.

بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‌توان پذیرفت كه حمایت از اعتماد كننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‌تر است، اما در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‌كند، لزوماً توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند. ‌

تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‌دانان را می‌طلبد، اما فرض مسلم آن است كه در مورد ، ضرورتاً راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‌ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‌ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسم نمی‌گردد. اما وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است. ‌

اسناد تجاری جانشین پول (یا اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرف حق دینی حال یا با وعده كوتاه مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‌آید.

بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‌مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.3 از این رو، در جریان تحول و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواص پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله این كه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‌شود.4این ویژگی‌، در حقوق فرانسه به معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به ترجمه كرده و به كار برده‌اند.

از آنجا كه ارزش پول قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‌تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخورد است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‌كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آن كه پول، در گردش خود، دارنده را به هیچ گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‌كند؛ لذا به منظور این كه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیرقابل استناد بودن ایرادات اتخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.‌قاعده ، قاعده‌ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‌تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونيِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نيّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‌كند.‌

حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‌ماند و بازرگانان می‌كوشند تا از پذیرفتن این‌گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‌ماند.

تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‌باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‌شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.‌آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‌دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر و چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.‌‌

قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله بعدها، یعنی در سال 1935 م. - زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930- وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رويّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد6 و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رويّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.‌‌

همان‌طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‌ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‌ای ندارد و رويّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‌گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، نیز توفیقی در راهبری رويّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‌رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‌اهمیت‌تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‌شود.‌

مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری‌

‌1. مفهوم اصل‌

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نيّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‌های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‌شود، صرف‌نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‌های بین‌المللی و سپس تعاریف حقوق‌دانان از این اصل ارائه می‌شود.‌

الف) تعاریف قانونی‌

مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‌اند،7 اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:‌

اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‌توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.‌

این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‌گیرد.‌مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‌داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.

تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‌كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت (شخصی) روبه‌روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‌آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‌ترتیب، وجه مميّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.‌‌

با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‌كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نيّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‌توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.

منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‌شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهليّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.‌

همچنان كه از تعریف فوق برمی‌آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.

هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‌توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رويّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.

در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‌المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر فاقد تعریفی از اصل می‌باشد.

ب) تعاریف حقوق‌دانان‌

حقوق‌دانان برای جبران سكوت قانون‌گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‌اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‌دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:‌

‌... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‌باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‌ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .

و یا:‌

متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‌شود و در مقابل او نمی‌تواند به روابط شخصی خود با انتقال‌دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‌تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‌توانست آنها را در مقابل انتقال‌دهنده - به لحاظ معامله‌ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كند- زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.

استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‌دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‌توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.

همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‌ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‌پذیر نبوده است و در نتیجه، می‌توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‌گذار آن را به رسميّت شناخته و مورد حمایت اوست.

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

 

مقدّمه

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.(1)

در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام «كامن‏لا» طبق یك قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی كه انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده كه در قوانین صریحا ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ‏كس نمی‏تواند حقوقی را كه به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده «كسی كه مالك چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(2) توصیف می‏شود.

تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است كه انتقال‏گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقّی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏كند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏كند كه اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند كه معادل با حقّ غیر موجود است.

این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏كند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتكب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتمادكننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.

بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت كه حمایت از اعتمادكننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏كند، لزوما توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند.

تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است كه در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.

اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده كوتاه‏مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله اینكه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه كرده و به كار برده‏اند.

از آنجا كه ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‏تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخوردار است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنكه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏كند؛ لذا به منظور اینكه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.

قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏كند.

حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏كوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(5)

تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.

آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.

قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد(6) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.

همان‏طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دكترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.

مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی

مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:

اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.(8)

این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.

مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.(9)

تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.

با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.(10)

منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.

همچنان كه از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)

هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12)

در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «كامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «كامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13)

ب) تعاریف حقوق‏دانان

حقوق‏دانان برای جبران سكوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‏اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.

در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:

... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)

و یا:

متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)

حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تكرار مادّه 17 كنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:

اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)

همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است كه در تقابل منافع مالك حقیقی و اعتمادكننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیك‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)

تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و كاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحكام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی كه دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نكرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی كه گویای تمامی مقررات و احكام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی كه كاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)

3. قلمرو اصل

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:

اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است كه ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چك، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.

ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.

ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاك اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است كه به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.

رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتكب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.(19)

لازم به ذكر است كه حقوق خصوصی ایران به طور كلی متّكی بر ایده حمایت از مالك بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّك ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دكترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، كنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سكوت مقنّن است.

برای درك بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:

1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است كه صادركننده چك، وجوهی را كه نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار كند، در هر صورت، صادركننده آن واگذاركننده وجه چك شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنكاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود كه چك در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است كه صادركننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چك می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادركننده چك به استرداد وجه آن از دارنده چك برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)

2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه كه به موجب سفته كرد، ندارد.(21)

3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. كسی كه سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)

شرایط تحقق اصل و استثنائات آن

1. شرایط تحقق اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن پرداخته و مقررّ داشته است كه:

صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده با سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل كرده باشد.

همچنان كه منطوق ماده بیان می‏كند این اصل، هر دارنده‏ای را تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر كس كه سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏كند و باید شرایطی را دارا باشد كه ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذكر است كه هنگام تدوین مادّه مذكور دو تئوری مطرح بود:

الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» كه ملاك آن «اطلاع» است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است كه از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر ایرادی كه امضاكننده به آن استناد می‏كند)؛ عكس آن این است كه دارنده از ایراد اطلاع داشته و امضاكننده ثابت می‏كند كه دارنده سند مورد حمایت قانون نیست.

ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» كه صرف اطلاع را كافی نمی‏داند، بلكه باید توأم با عمل باشد.

بنابراین، قانون یا فرمول فوق تركیبی از هر دو تئوری است و با تنظیم این فرمول كوشیده‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا می‏گوید مگر آنكه دارنده مذكور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل كرده باشد (تئوری انگلیسی).(23)

در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به كار می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد 230، 231 و 149 ق.ت.) هست كه به دارنده سند حق می‏دهد به امضاكنندگان سند مراجعه كند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده‏ای را مسئول تضامنی می‏شناسد، دلالت می‏كند كه خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره 3 مادّه 14 قانون چك، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در مورد چكهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده است.

بنابراین، مطابق مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل بر عدم استناد امضاكننده سند (مدّعی‏علیه) به روابط خصوصی‏اش با امضاكنندگان قبلی و یا براتكش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری كه برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند كه با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است، نمی‏تواند به ایراداتی كه ممكن است در رابطه حقوقی او با براتكش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد كند.

پس اگر براتگیر ادّعا كند كه چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتكش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای كه با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده كند، موجب سلب مسئولیت و برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد. این اصل، مطابق مادّه 17 یادشده، در یك مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی كه دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون تحصیل كرده باشد. دارنده با سوء نیّت كسی است كه عالما به ضرر بدهكار عمل كرده است و برات را تحصیل كرده باشد.(24)

به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادركنندگان مصون نیست،(25) البته داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاك است.(26)

دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است. رویّه قضایی نیز موضع روشنی در این‏باره اتّخاذ نكرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند كفایت می‏كند. در حقوق فرانسه به موجب مادّه 121 ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده‏ای است كه:

اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند آگاهی داشته.

ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام كرده باشد.

دكتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین می‏كند:

سوء نیّت موقعی محقق می‏شود كه حامل در حین به دست آوردن برات اقدام به زیان محال‏علیه كرده باشد؛ یعنی بداند كه در صورت الزام محال‏علیه به قبول برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد كرد.(27)

آرای ذیل در تأیید این تفسیر است:

الف) ... چك جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفك می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏فیه استناد به ایراد امانی بودن چك، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چك را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی كه خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چك باشد، ارائه نداده است.(28)

ب) ... به موجب مادّه 2 قانون صدور چك بلامحل، صادركننده چك باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چك در بانك محال‏علیه داشته باشد و تخلّف از آن به موجب مادّه 6 قانون مذكور، جرم است و لازم نیست چك در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده باشد؛ زیرا چك از جمله اسناد تجاری است كه در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود بدون اینكه دارندگان آن... از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است كه قانون‏گذار، صرف صدور چك بلامحل را جرم شناخته و... .(29)

مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است كه دارنده سند در تحصیل آن، مرتكب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(30) مثلاً شخص نمی‏دانسته كه سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.

2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری

بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاكم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشكل ژنو،(31) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.

الف) شرایط شكلی سند (نقض شكلی)

اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر كسی می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شكلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.

شرایطی كه به شكل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذكر نشده باشد، با توجه به مواد 223 و 226 ق.ت.ا.(32)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاكننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد كند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موكول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان كه اگر دارنده، تكالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاكنندگان مذكور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت كنند.

ب) جعل

امضاكننده سند تجاری می‏تواند ادّعا كند كه امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نكرده است.

ج) حجر و عدم اهلیت امضاكننده سند تجاری

اگر ثابت شود كه امضاكننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشكسته) بوده است، آن امضاكننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.

اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاكننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا كه در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادركننده قابل استناد نیست و در موردی كه برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است.

در قانون تجارت (از جمله مواد 230، 231 و 249) كه مسئولیت(با عناوین مختلف) به عهده امضاكنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است كه امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاكننده واجد اهلیت قانونی برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت كرده و به بطلان تعهّد خود استناد كند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است (مثلاً به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت كرده است) و یا علّت انجام دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند كرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده، طرح ایراد كند.

البته همان‏گونه كه گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏كند.(33) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد كنند. بدیهی است اشخاصی كه امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد كنند.(34)

در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاكننده در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی كه بعدا در سند ایجاد می‏شود، به امضاكننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏كند، همچنین هرگاه صادركننده یك شرط اختیاری در برات گذاشته باشد كه در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود(35) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد كند.(36)

د) تهاتر دین ناشی از سند

چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم حكم می‏كند كه در روابط شخصی میان بدهكار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات كنار گذاشته شود. امنیتی كه حقوق برواتی برای برات برقرار كرده است، با قبول این فكر به خطر نمی‏افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری كند.

اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط تعهّد مذكور در قانون مدنی نیز كه از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و پذیرفته شود. همچنین است حالتی كه برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و صادركننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت، عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادركننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات از سوی براتگیر، صادركننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات كرد.(37) البته اگر غیر از صادركننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاكننده به روابط شخصی خود با براتكش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.

ه ) سوء نیّت دارنده سند تجاری

اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال می‏شود كه دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است كه حین انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن كه به اعتبار سند و مالكیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاكنندگان؛ مانند موردی كه امضای شخصی به عنوان صادركننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی كرده باشد، دارنده نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه كند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر عادلانه»(38) و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح ایراد كند.

همچنین است در مواردی كه رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاكنندگان به وجود آمده است و ایراد متعهّد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیّت پذیرفته نیست، اما در مقابل دارنده بدون حسن نیّت (با سوء نیّت) و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاكنندگان، ایراد پذیرفته می‏شود؛ مانند موردی كه دارنده از عدم انجام تعهّد ظهرنویس به متعهّد سفته (كه تعهّد مذكور، علّت صدور سند بوده است) آگاه بوده و سند را به زیان صادركننده آن تحصیل كرده است.

--------------------------------------------------------------------------------

1. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ اول، تهران، یلدا، 1370، ص109، ش56؛ همو، حقوق مدنی (قواعد عمومی قرار دادها)، 1369، ج2، ص318، ش485؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، 1370، ص27؛ حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ج3، ص65؛ كورش كاویانی، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره دكتری دانشگاه تهران، 1377، ص1.

2. Nemo dat quod non habet; G. Ripert, op.cit., No.2040, p.154; Lord Chorley and O.C. Giles - Slaters - Mereantile Law 15th ed., p.257.

3. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه تهران، 1368، ص55 به بعد؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، 1990، ج2، ص111 به بعد.

4. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقی راجع به برات و محل آن، چاپ حیدری، 1340، ص23.

5. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ میشل ژانتین، حقوق تجارت، 1995، ص183، ش306؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، ج2، ص174، ش2042.

6. به نظر می‏رسد یك حقوق‏دان فرانسوی به نام ûJousse‎ برای اوّلین بار، قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات را مطرح ساخت. رویّه قضایی از قرن هیجدهم، تئوری (قاعده) او را در زمینه غیر قابل استناد بودن ایرادات پذیرفته است. این قاعده، در مادّه 17 قانون یكنواخت (متحدالشكل) ژنو مندرج شده و عینا مادّه 121 قانون جدید فرانسه رونوشت آن است (امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 69 ـ 1368، ص64).

7. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373، ص16.

8. Persons suee on a bill of exchange cannot set up against the holder defencesfounded on their pesonal relations with the drawer or wrth previous holders, unless the holder, in acquiring the bill has knowingly acted to the detriment of the debtor.

9. Persons used on a cheque cannot set up against the holder defences founded onthir personal relations whit the drawer or with the previous holders, unless the holder in acquring the cheque has knowingly acted to the detriment of the debtor.

10. كمال اله‏آبادی، «اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات در اسناد تجاری»، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، شماره 10ـ11، ص10، 11 و 24.

11. همان.

12. محمد دمرچیلی، علی حاتمی و محسن قرائی، قانون تجارت در نظم حقوقی كنونی، ص461.

13. مقایسه ساده متن كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد با مقررات راجع به اسناد تجاری در انگلستان و آمریكا، آشكارا گویای تفوق «كامن‏لا» در تصویب كنوانسیون مذكور است. ر.ك: ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، ص17.

14. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه تهران، 1368، ص28.

15. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، ص6.

16. leprincipe de l\'inopposabilitedes exeptions permet all porteur legitime d\'une letterde change d\'etre protege contere contre les moyens de defense que pourrail faire valoir.

17. كورش كاویانی، اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره دكتری دانشگاه تهران، 1377، ص33.

18. كمال اله‏آبادی، دیدگاههای حقوقی، شماره 10 و 11، ص18.

19. امیرحسین فخاری، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، 1381.

20. احمد متین، مجموعه قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی (مجموعه متین)، رأی شماره 7160ـ16/4/46، شعبه چهارم دیوان عالی كشور، ص147.

21. همان، رأی شماره 210ـ4/5/16، شعبه چهارم دیوان عالی كشور، ص152.

22. همان، رأی شماره 201ـ4/2/27، شعبه سوم دیوان عالی كشور، ص144.

23. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص64.

24. در مقابل، دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است كه برات را تكمیل شده و صحیح در شرایط زیر دریافت كرده باشد: سررسید برات نباید گذشته باشد و اگر نكول شده باشد، دارنده نباید از آن باخبر بوده باشد؛ دارنده، برات را با حسن نیّت دریافت كرده باشد و در مقابلِ عوض و در زمانی كه برات به او منتقل شده از ایراد در مالكیت‏دهنده بی‏خبر بوده است. ر.ك: ربیعا اسكینی، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، انتشارات مجمع علمی فرهنگی مجد، 1373، ص99.

25. جعفر جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، بنیاد استاد، 1357، ج1، ص441.

26. همان.

27. همان.

28. عباس اجتهادی و دیگران، گزیده آرای دادگاههای حقوقی (مجموعه چهارم)، گردآورنده: محمدرضا كامیار (كاركن)، حكم شماره 632 ـ 19/9/73، شعبه 65 دادگاه حقوقی 2 تهران، چاپ دوم، نشر حقوق‏دان، 1376، ص52.

29. یداللّه‏ بازگیر، علل نقض آرای كیفری، رأی راجع به پرونده كلاسه 236ـ1/1/71، شعبه 16 دیوان عالی كشور، چاپ اول، نشر حقوق‏دان، 1375، ص197.

30. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص64.

31. مادّه 7 قانون متحدالشكل ژنو: اگر برات دارای امضای اشخاص فاقد اهلیت برای قبول تعهّد ناشی از برات باشد یا امضاهای مجعول یا منتسب به اشخاص خیالی باشد یا متضمن امضاهایی باشد كه به هر دلیلی دیگر نتوان صاحبان آن امضاها یا كسانی را كه از طرف آنها امضا كرده‏اند، متعهّد شناخت، تعهّدات سایر امضاكنندگان به قوّت خود باقی است.

32. مادّه 223 ق.ت. : برات علاوه بر امضا یا مهر برات‏دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:

1. قید كلمه «برات» در روی ورقه؛

2. تاریخ تحریر (روز، ماه و سال)؛

3. اسم شخص كه باید برات را تأدیه كند؛

4. تعیین مبلغ برات؛

5 . تاریخ تأدیه وجه برات؛

6 . مكان تأدیه درجه برات؛

7. اسم شخص كه برات در وجه یا حواله‏كرد او پرداخت می‏شود؛

8 . تصریح به اینكه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم یا... الخ است.

مادّه 226 ق.ت.ا: در صورتی كه برات متضمن یكی از شرایط اسامی مقرر در مقررات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 و مادّه 223 نباشد، مشمول مقررات راجع به بروات تجاری به بروات تجاری نخواهد شد.

33. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری به معنای خاص: برات، سفته و چك)، جزوه درسی دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص99ـ101؛ محمد صقری، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری)، جزوه درسی دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری ـ دادگستری، 1374، ص32 و 33.

34. حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1374، ج3، ص66.

35. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، انتشارات مجمع علمی فرهنگی مجد، 1373، ص39.

36. همو، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373، ص105.

37. همان، ص105.

38. Unjust enrichment.

اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري

 

مقدمه:

شيرازه كار تجارت بر سه پايه‌ي سرعت در تصميم گيري ، سهولت در گردش سرمايه و امنيت سرمايه گذاري استوار است. سه اصلي كه جمع بين آنها تا حدي متعارض به نظر مي‌رسد. زيرا اطمينان از برگشت سرمايه مستلزم طي تشريفات خاص از قبيل تنظيم اسناد حقوقي معتبر و در اختيار گرفتن تضمينات كافي است كه اين امر با سرعت در تصميم گيري و سهولت گردش سرمايه ناسازگار است. از سوي ديگر به جريان انداختن فوري سرمايه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارايي منجر شود. به همين سبب با دخالت دولتها در يكي از مهمترين بخشهاي اداره كشور ( يعني اقتصاد و بازرگاني )، قواعد خاصي ديده شد تا به كمك اين پشتوانه حقوقي، بازرگانان با اطمينان خاطر بيشتري به تجارت مشغول شوند. در حالي كه حقوق مدني هدفش حمايت از مالكيت اشخاص و حفظ سرمايه مي‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهيل گردش ثروت همراه با اطمينان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گير و پر تشريفات حقوق مدني يقيناً نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي تاجرباشد. لذا در دنياي امروز در غالب كشورها در كنار قانون مدني، مجموعه مقرراتي براي تجارت و تاجر وضع و پيش بيني شده است. شناسايي ماهيت و مفهوم اين مقررات خاص، جز با درك حقيقت تجارت و نيازهاي اساسي آن ميسر نخواهد بود. قوانيني كه تصويب شده‌اند، در بسياري از موارد سكوت اختيار كرده‌اند. لذا  وظيفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسيرهاي درست، خلاءهاي حقوقي را پر نمايند.

در اين مقاله سعي شده است در جهت تبيين حقيقت اسناد تجاري و ويژگيهاي آن، به برخي اوصاف و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبي به جامعه حقوقي عرضه گردد.  اگر چه حق مطلب آنگونه كه شايسته است ادا نشده و جا دارد كه فرهيختگان اين علم با نقد مطالب بر غناي آن بيافزايند.

تعريف سند تجاري:

سند تجاري در قانون ايران تعريف نشده است ؛ اما در تئوري مي‌توان براي سند تجاري دو مفهوم عام و خاص قايل شد . در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي كه در امر تجارت ، كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد. از اين منظر، اسنادي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام ، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، انواع بارنامه شامل بارنامه هوايي، دريايي، ريلي، زميني، رسيد پستي و اسناد حمل مركب فياتا[1][1] سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه، قبض انبار و امثال اينها كه در تجارت كاربرد دارند ، اسناد تجاري محسوب مي‌شوند.

در مفهوم خاص ، اسنادي كه مورد حمايت و توجه خاص قانونگذار قرار گرفته و علاوه بر كاركرد تجارتي داراي ويژگي خاص تجارتي نيز باشند ، اسناد تجاري ناميده مي‌شوند. سه اصل در امر تجارت حائز اهميت است: ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنيت . تحقق اين سه اصل در دنياي تجارت، از طريق اسناد مدني امكان پذير نيست. لذا نيازهاي تجاري سبب رواج اسنادي بين تجار شده است كه با متصف شدن به يك سري ويژگيهاي خاص و حمايتهاي قانونگذار ، اجراي سريع و آسان و اطمينان بخش روابط تجاري را محقق مي‌سازد. در اين مفهوم فقط سه سند سفته ، چك و برات به عنوان سند تجاري شناخته مي‌شود. 

نقش و كاركرد اسناد تجاري:

اسناد تجاري ( در معناي وسيع ) كاركردهاي متفاوتي دارند. به عنوان مثال چك و سفته و برات و اعتبارات اسنادي نقش پرداخت پول و مبادلات پولي را بر عهده دارند ، كه در اين ميان سفته و برات براي پرداختهاي وعده دار و چك براي پرداختهاي نقدي[2][2] و اعتبارات اسنادي صرفاً براي پرداختهاي بين المللي بكار مي‌رود. فاكتور يا سياهه تجارتي بيانگر بيع تجاري است . انواع بارنامه ها و اسناد حمل و قبض انبار علاوه بر اينكه حاكي از وجود نوعي قرارداد حمل و نقل و انبار داري ( امانت ) است ، دليل مالكيت كالا نيز مي‌باشد. ضمانت نامه بانكي سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط ؛ و اوراق قرضه و سهام معرف ميزان مشاركت اشخاص در سرمايه گذاري ها و شركتهاي تجاري است[3][3].

اسناد تجاري خاص ( چك، سفته و برات )، به لحاظ اهميتي كه در كاركرد مبادله‌ي پولي و گردش سرمايه دارند علاوه بر قابليت استناد در دعوا ( موضوع ماده 1284 قانون مدني ) ، از اوصاف ديگري نيز برخوردارند كه اين اوصاف برجستگي و اهميت خاصي به آنها بخشيده است. وصف تجريدي ، وصف تنجيزي ، وصف جايگزيني ، وصف شكلي، وصف تبعي و وصف قابليت انتقال[4][4] از مهمترين ويژگيهاي اسناد تجاري خاص است كه آن را از ديگر اسناد تجاري و مدني متمايز ساخته است. در اينجا اين اوصاف و حدود اجراي آنها را مطالعه مي‌كنيم.

اوصاف اسناد تجاري:

۱ ـ وصف تجريدي: در حقوق مدني ، هر سندي در پي يك رابطه حقوقي صادر مي‌شود و بقا و زوال آن سند تابع وضعيت و سرنوشت منشاء صدور خود( همان رابطه حقوقي ) است. در هيچ نظام حقوقي ، دارا شدن غير عادلانه تجويز نگرديده و  به اشخاص اجازه استفاده بلا جهت داده نشده است . اكل مال به باطل در تمام نظامها محكوم و مردود است . خداوند متعال در آيه شريفه 29 از سوره نساء مىفرمايد ( يا ايهالذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) و در آيه شريفه 188 سوره بقره مىفرمايد ( و لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل  و  تدلوا بها الي الحكام لتاكلوا فريقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون ). از اين رو سند وقتي دليل بدهكاري است كه بر مبناي معامله و تجارتي بر اساس تراضي طرفين باشد  (الا ان تكون تجاره عن تراض ) و به همان ميزان مالي از دارنده سند به صادر كننده منتقل شده باشد . از اين رو ، اگر منشاء صدور سند، به جهتي از جهات قانوني از قبيل بطلان ، فسخ ، اقاله و امثال آن از اعتبار قانوني بيافتد، ديگر آن سند دليل بدهي صادر كننده و استحقاق دريافت براي دارنده سند محسوب نمي‌شود . در غير اينصورت از مصاديق اكل مال به باطل خواهد بود.

اما در حقوق تجارت، اصل امنيت معاملات تجاري و لزوم گردش سريع و آسان سرمايه با استفاده از اسناد تجاري و ترويج آن ايجاب مي‌كند كه اين اسناد مستقل از منشاء صدور خود، واجد اعتبار و ارزش بوده و في نفسه متضمن حقوق و تعهدات براي طرفين باشد. وصف تجريدي مبين اين معنا است كه رابطه حقوقي ناشي از صدور سند، مجرد و مستقل از رابطه حقوقي منشا صدور آن است. بنابراين، بر اثر صدور سند تجاري، رابطه حقوقي جديدي ايجاد ميشود كه متكي به خود سند است . در اينجا نفس صدور سند تجاري موضوعيت دارد و حيات آن مستقل و وابسته به خود است. در حالي كه سند مدني طريقي براي ايفاي تعهد منشاء خود بوده و حيات چنين سندي وابسته به مبناي تعهدي است كه براي ايفاي آن صادر شده است[5][5]. به عبارت ديگر سند تجارتي به هر دليل و مبنايي كه صادر شده باشد پس از صدور، رابطه حقوقي مستقل و مجردي را ايجاد ميكند كه به اتكاي خود دليل بدهكاري متعهد محسوب مي‌شود[6][6]. وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد ( اعم از صادر كننده و ظهرنويس و ضامن ) دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است؛ مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بطور كلي اصل برائت ( موضوع ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني ) نسبت به دعواي دارنده سند تجاري اعمال نمي‌شود. دارنده سند تجاري نبايد نگران ايرادات احتمالي از قبيل ادعاي فسخ و بطلان قرارداد منشاء صدور آن باشد. بويژه ، وقتي سند تجاري با انتقال و ظهرنويسي در بازار به گردش درمي‌آيد، انتقال گيرنده فقط به ظاهر آن توجه دارد و عملاً نمي‌تواند به منشاء آن توجه كند.

وصف تجريدي اختصاص به مرحله صدور سند ندارد. بلكه در تمام مراحل صدور، ظهرنويسي و ضمانت، تعهد ناشي از امضاي سند مستقل از رابطه حقوقي منشاء آن است.

توجه: قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 1382 [7][7] با اصلاح ماده 13 قانون صدور چك[8][8]،  وصف كيفري چكهايي كه به صورت سفيد امضاء ( بدون قيد مبلغ كه در واقع حاكي از فقدان رابطه حقوقي موجد دين مي‌باشد ) ، مشروط، بابت تضمين انجام معامله يا تعهد ( اعم از اينكه چنين قيدي در متن چك تصريح شده باشد يا اينكه با قرائن خارجي وجود چنين شرطي ثابت شود) وعده دار يا بدون تاريخ را برداشته است . همچنين در تبصره ماده 7 اصلاحي اين قانون كه راجع به مجازاتهاي حبس و جزاي نقدي و محروميت از داشتن دسته چك براي  صادر كننده چك بلا محل مي‌باشد، آمده است: اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلا محل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده ، نمي باشد .  با توجه به مقررات مزبور، ممكن است اين تصور پيش آيد كه قانونگذار ايران به وصف تجريدي چك توجه و تمايل ندارد. در حالي كه با اندك دقت در اين موضوع روشن مي‌شود كه اين برداشت  صحيح نيست. زيرا اولاً، وصف تجريدي ناظر بر تعهد و مسئوليت مدني ( به معني عام و در مقابل مسئوليت كيفري ) است . در حالي كه قانون صدور چك ( و اصلاحات آن ) از زمره قوانين جزايي است و قواعد حقوق تجارت از سياست جزايي و قوانين كيفري تبعيت نمي‌كند. به عبارت ديگر وصف تجريدي سند تجاري ملازمه با مسئوليت كيفري ندارد. كما اينكه صدور سفته و برات اساساً فاقد جنبه كيفري مي‌باشد. بنابراين اگر ثابت شود كه چكي بابت معامله ربوي بوده ، اگر چه صادر كننده قابل تعقيب كيفري نيست ، ولي معافيت او از تعقيب كيفري وصف تجريدي سند را زايل نكرده و ايراد وي در مورد منشاء صدور چك ( معامله ريوي ) در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست. ثانياً، در وصف شكلي اسناد تجاري خواهيم گفت كه اساساً چكهايي كه به صورت مشروط يا وعده دار يا بابت تضمين صادر مي‌شود، از زمره اسناد تجاري خارج شده و فقط از ارزش سند مدني برخوردار است.

۲ـ وصف تنجيزي : در حالي كه مطابق ماده۱۸۴ قانون مدني، عقد ممكن است مشروط يا معلق باشد، ليكن در قلمرو حقوق تجارت، شرط و قيد با طبيعت اسناد تجاري و تسريع و تسهيل گردش اين اسناد سازگاري ندارد. طبيعت سند تجاري اقتضا ميكند كه متضمن هيچ گونه قيد و شرطي نباشد چرا كه هر قيد و شرطي مانع از ايفاي نقش صحيح و اصولي سند تجاري خواهد بود. صفت تنجيزي سند تجاري به اين معنا است كه پرداخت وجه مندرج در سند تجاري مشروط و معلق  به قيد و شرطي نباشد و اعتبار سند به تحقق شرط موكول نگردد. در بحث صفت تجريدي  گفتيم كه وقتي سند تجاري امضاء شد و به گردش درآمد، ذاتا و مستقلاً موضوعيت پيدا ميكند. مجرد بودن سند تجاري از رابطه حقوقي منشاء خود، براي سهولت و اطمينان در گردش سريع آن در امر تجارت است. سند تجاري ممكن است دست به دست بين تجار به گردش درآيد. بنابراين ، همانطور كه تاجر انتقال گيرنده سند ملزم نيست به رابطه حقوقي منشاء صدور سند توجه كند، نبايد نگران شروط احتمالي مندرج در سند و ادعاهاي جنبي آن مثل ادعاي عدم تحقق شرطي كه بين صادر كننده و ايادي بعد از او مقرر شده است باشد.

در ماده 313 قانون تجارت مي‌خوانيم: « وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود ». در قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك نيز آمده است: «هر گاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد ، بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد» . در بند ۲ ماده يك كنوانسيون ۱۹۳۰ ژنو در خصوص شرايط برات، با عبارت « دستور پرداخت بدون قيد و شرط مبلغ معين »، بر وصف تنجيزي برات تاكيد شده است. در طرح پيش نويس قانون اصلاح قانون تجارت، مقررات مشابه بند 2 ماده يك كنوانسيون ژنو 1930 پيش بيني شده است[9][9].

سئوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه نوشتن قيد و شرط در متن سند چك يا سفته يا برات چه اثر حقوقي دارد؟ آيا شرط، باطل و كان لم يكن تلقي مي‌شود يا اينكه نوشتن شرط موجب تبديل سند تجاري به غير تجاري مي‌گردد؟ عده اي بر اين نظرند كه شرط مندرج در سند باطل و كان لم يكن شناخته مي‌شود و وجود شرط در متن سند ، موجب استبدال ماهيت سند تجاري نمي‌گردد. آقاي بابك مسعودي (عضو هيات علمي دانشگاه و وكيل دادگستري) در مقاله اي تحت عنوان اصول حاكم بر اسناد تجاري به استناد قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك، ضمن كان لم يكن دانستن شرط مينويسد: «حكم قانونگذار راجع به كان لم يكن بودن شروط مندرج در چك خصوصيتي ندارد تا آن را جزء احكام اختصاصي چك بدانيم بلكه به عكس ملاك آن منطقا در برات و سفته نيز قابل استنباط است . اعمال قاعده بلا اثر بودن شرط با ساير اصول حاكم بر اسناد تجارتي هم سوست و از بي اعتباري غيرمنطقي اسناد تجاري و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان سند جلوگيري مينمايد . بنابراين صدور سند به صورت مشروط ، اوصاف تجارتي آن را زايل نميكند بلكه تنها بر شرط مذكور اثري مترتب نميگردد [10][10]». اين نظر نمي‌تواند مورد قبول واقع شود. زيرا نه تنها وجود شرط موجب بي اعتباري سند و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان نمي‌شود و ملازمه اي بين شرط و بطلان سند قابل تصور نيست تا فقط اين استدلال را همسو با ساير اصول حاكم  بر اسناد تجارتي بدانيم، بلكه باطل و كان لم يكن دانستن شرط، بر خلاف اراده طرفين معامله و اصل صحت و وفاي به شرط است. از طرف ديگر، اينكه بانك نبايد به شرط مندرج در چك ترتيب اثر بدهد ، به خاطر آن است كه بانك مرجع قضايي و تشخيص حق و ناحق نيست و وظيفه اي جز پرداخت وجه يا صدور گواهي عدم پرداخت ندارد. لذا حكم مقرر در قسمت آخر ماده ۳ قانون صدور چك منصرف از بحث صفت تنجيزي است و مبين حكمي در مورد صحت و بطلان شرط نمي‌باشد. وقتي شرط صحيح و واجد اعتبار قانوني شناخته شد ، ديگر از نظر حقوقي و قضايي نمي‌توان به آن ترتيب اثر نداد. بنابراين، نتيجه وصف تنجيزي سند تجاري اين نيست كه شرط باطل باشد. بلكه بايد معتقد باشيم سندي كه به واسطه مشروط شدن به قيد و شرط، در برخي موارد وصف تنجيزي خود را از دست مي‌دهد ، فقط ماهيت تجارتي آن به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود.

استبدال كلي و نسبي: شرط مندرج در يك سند تجاري ممكن است از ناحيه صادر كننده ، ظهرنويس ( انتقال دهنده ) يا ضامن و در مورد برات ممكن است از ناحيه برات گير ( قبول كننده برات ) باشد. در گردش يك سند تجاري ، افراد متعدد و با عناوين مختلفي ممكن است دخالت داشته باشند. سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه اگر در هر مرحله از مراحل مذكور شرطي در سند نوشته شود، آيا ماهيت آن سند به طور كلي به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود يا اينكه استبدال فقط نسبت به امضاء كننده مشروط و ايادي بعد از او صورت مي‌گيرد؟ در پاسخ مي‌گوييم؛ اگر شرط از ناحيه صادر كننده سند ( اعم از سفته ، چك يا برات ) باشد ، نبايد احكام سند تجاري بر آن بار شود. زيرا چنين سندي واجد آثار اطمينان و عدم استماع ايرادات نخواهد بود. در ماده دو كنوانسيون 1930 ژنو راجع به برات، بدون اينكه شرط مندرج در برات را بي اعتبار بداند ، سند مشروط را فاقد ارزش برات دانسته است.

اما اگر غير از صادر كننده، از طرف امضاكنندگان ديگر سند تجاري شرطي به سند الحاق شود ، نبايد درج چنين شرطي را موجب تبديل كلي سند بدانيم. بلكه فقط در رابطه بين امضاكننده مشروط و ايادي بعد از او ( و نه بين ايادي بعد از او ) اين سند فاقد ارزش سند تجارتي است. در فراز اول ماده 233 قانون تجارت در باره قبولي برات آمده است : « اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب است ». واضح و روشن است كه برات نكول شده نيز در زمره اسناد تجارتي و تابع احكام خاص خود مي‌باشد. برات دهنده و هر يك از ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ( ماده 249 قانون تجارت ). با اين حال در فراز دوم ماده 233 قانون تجارت مي‌گويد : « ... ولي معهذا قبول كننده‌ي بشرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است ». قسمت آخر ماده 233 مبين اين معنا است كه اگر چه در برات نكول شده، مسئوليت قبول كننده مشروط همانند ساير امضا كنندگان برات نيست، ولي نه تنها شرط باطل نيست ، بلكه قبول كننده در حدود شرط خود مسئوليت دارد. هرچند اين شرط مانع سرعت و اطمينان لازم در مبادلات پولي است و چه بسا اثبات تحقق شرط مستلزم رسيدگي قضايي بسيار طولاني است.

شايان ذكر است كه در طرح پيش نويس اصلاح قانون تجارت، چنانچه شرط مربوط به مرحله صدور سند باشد از نظريه استبدال كلي، و در صورتي كه مربوط به مراحل بعدي باشد از نظريه استبدال نسبي پيروي شده است

3 – وصف جايگزيني: وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني از اسناد تجاري بخصوص چك، به خاطر آن است كه اين اسناد جايگزين پول نقد شود. حجم زياد و حمل غير مطمئن پول و سياستهاي جلوگيري از خروج پول از سيستم بانكي و كاهش نقدينگي نزد اشخاص و به منظور فراهم ساختن امكان برنامه ريزي دقيق و اعمال سياستهاي پولي و بانكي، دولتها را بر آن داشته است كه با وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني، اسناد تجاري را در مبادلات تجاري رواج دهند. امروزه اسناد تجاري به عنوان وسيله پرداخت نقشي نظير پول دارند. با اين تفاوت كه پول با برخورداري از پشتوانه دولتي، پرداخت آن تضمين شده و قابليت گردش نامحدود را دارد، ولي اعتبار اسناد تجاري متكي به اعتبار متعهد يا متعهدين آن و در نتيجه پرداخت وجه سند غير مطمئن است و قابليت گردش محدود و مقيد دارد[12][12]. بنابراين، آنگونه كه هدف دولتها و قانونگذاران بوده است، اسناد تجاري به عنوان جايگزين پول رواج پيدا نكرده است.

منظور از بحث جايگزيني اسناد تجاري اين نيست كه ببينيم چك و سفته و برات در جامعه و مبادلات تجاري به جاي پول رواج گسترده و فراگير پيدا كرده است يا نه. بلكه وصف جايگزيني اسناد تجاري يك بحث حقوقي و در مقام پاسخ به اين سئوال است كه آيا دادن سند تجاري در مقام پرداخت تعهد پولي و مدني موجب برائت مديون و سقوط تعهد مدني مي‌شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، مي‌گوييم سند تجاري از وصف جايگزيني برخوردار است. براي روشن شدن مسئله به يك نمونه عملي توجه فرماييد: در يك معامله راجع به آپارتمان، خريدار به جاي پرداخت ثمن چكي معادل ثمن صادر و به فروشنده تسليم مي‌نمايد. اما چك به دليل كسر موجودي در حساب صادر كننده پرداخت نمي‌شود و از سوي بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت صادر مي‌گردد. حال با توجه به اينكه تاخير در پرداخت ثمن از موجبات حق فسخ براي فروشنده مي‌باشد، اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا صدور چك ولو اينكه وجه آن از سوي بانك محال عليه پرداخت نشود، به منزله پرداخت ثمن و قطعي شدن معامله است يا خير؟ در همين فرض ، اگر به جاي خريدار آپارتمان ، شخص ديگري از جانب او چكي معادل ثمن صادر و تسليم نمايد وضعيت حقوقي مسئله چه خواهد شد؟ اگر در اين قبيل موارد، صدور سند تجاري به منزله پرداخت ثمن يا به عبارت ديگر به منزله تبديل تعهد مدني به تعهد ناشي از سند تجاري باشد، در اين صورت براي سند تجاري وصف جايگزيني قائل شده‌ايم.

در اينكه صدور و تسليم اسناد تجاري موجب برائت ذمه متعهد از تعهد مدني و تبديل آن به تعهد تجاري مي‌شود يا خير اتفاق نظر وجود ندارد. آشنايي با دلايل هر گروه در نفي و اثبات وصف جايگزيني ما را به درك روشنتري از موضوع نزديك مي‌كند.

دلايل مخالفان وصف جايگزيني: عده‌اي معتقدند هرگاه در معامله‌اي از سند تجاري مثل چك يا سفته به عنوان وسيله پرداخت ثمن يا مال‌الاجاره يا ساير تعهدات پولي استفاده شود، به صرف صدور و تسليم سند، تا وقتي كه وجه سند پرداخت نشده است، تعهد مديون ساقط  نشده و ذمه وي در قبال همان تعهد مدني منشاء كماكان پابرجا است. اين گروه براي اثبات نظر خود به دلايل زير تمسك مي‌جويند:

1-به ديل تعهد به تراضي دو طرف و گاه به موافقت اشخاص ثالث نياز دارد. اين تراضي بايد به قصد تبديل تعهد باشد نه به منظور استفاده از سند تجاري به عنوان وسيله‌اي براي پرداخت.

2-قصد طرفين از مبادله سند تجاري، ايجاد تعهد جديد باشد. در حالي كه استفاده از سند تجاري فقط طريق ايفاي تعهد سابق مي‌باشد.

3-قصد ايجاد تعهد جديد به منظور زوال تعهد سابق باشد. در حالي كه سند تجاري غالباً در تقويت تعهد پيشين دريافت مي‌شود، نه براي اسقاط آن.

4-بين قصد ايجاد تعهد جديد و قصد زوال تعهد سابق ملازمه و پيوند وجود داشته باشد. بنابراين، بايد قصد مشترك و ملازمه بين زوال و ايجاد تعهد احراز شود.

5-اصل بر عدم تبديل تعهد است. لذا چه منشاء ترديد، سقوط تعهد يا ايجاد تعهدباشد و چه تركيب و ملازمه بين آن دو، در هر حال اصل عدم را جاري ميكنيم و بار ارائه دليل به عهده مدعي وقوع تبديل تعهد است.

6-اصل بر بقاي تعهد سابق است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود

7-مطابق ماده 292 قانون مدني، تبديل تعهد به اعتبار يكي از صور تبديل دين، تبديل دائن، يا تبديل مديون محقق مي‌شود. در حالي كه صدور سند تجاري براي پرداخت بدهي مدني مشمول هيچ يك از صور مذكور نيست.

بنابراين، به اعتقاد اين گروه صدور سند تجاري نوعي پيوند بين رابطه حقوقي سابق و تعهد برواتي ايجاد مي‌كند تا در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاري، ذينفع بتواند تعهد اصلي را مطالبه نمايد. صدور سند تجاري مثل چك مبتني بر توافق طرفين در تغيير وسيله پرداخت است و در صورت بلا محل بودن چك تعهد اصلي با تمام آثار خودش پابرجاست و ذينفع براي رسيدن به حق خود مخير در استفاده از تعهد اصلي يا برواتي است.

 دلايل طرفداران وصف جايگزيني: گروه دوم معتقد است كه با صدور سند تجاري، دين مدني ساقط شده و به تعهد تجاري تبديل مي‌شود. به تبع سقوط تعهد مدني به واسطه تبديل تعهد ، كليه تضمينات دين سابق نيز زايل مي‌شود. اين گروه در توجيه نظر خود به دلايل زير استناد مي‌كنند:

1-همينكه طرفين به صدور سند تجاري تراضي مي‌كنند، تبديل تعهد مدني به برواتي را پذيرفته اند و ملزم به رضايت خود هستند.

2-تبديل تعهد مطابق عرف اقتصادي است. زيرا وقتي در معامله‌اي ثمن كالا به صورت چك دريافت مي‌شود ، طلبكار براي رسيدن به طلب خود طبق مقررات سند تجاري اقدام مي‌كند.

3-ايجاد تعهد مضاعف بر تعهد سابق محتاج دليل است. بنابراين، اصل عدم تعهد اضافي است.

4-اشتغال ذمتين به دين واحد صحيح نيست. يعني يك نفر را نمي‌توان بابت دين واحد دو بار متعهد دانست

در مورد وصف جايگزيني اسناد تجاري و تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري، رويه‌هاي متفاوتي در دادگاهها اتخاذ شده است. شعبه 65 دادگاه حقوقي دو تهران به شرح دادنامه شماره 689 مورخ 17/10/1373 صدور سفته به منظور پرداخت مال‌الاجاره را به منزله تبديل تعهد تلقي نموده و با سقوط تعهد اصلي ، ضمانت از آن را هم منتفي دانسته است شعبه دوم دادگاه عمومي كرج در دادنامه شماره 478 مورخ 12/10/1374 صدور چك بابت ثمن معامله را ولو اينكه چك مزبور برگشت شده باشد به منزله پرداخت ثمن ( ايفاي تعهد ) دانسته است. در مقابل، شعبه 186 دادگاه عمومي تهران در دادنامه شماره 2022 مورخ 11/2/1375 ، در رد تبديل تعهد اصلي به تعهد ناشي از سند تجاري اينگونه استدلال شده است كه « ...مصداق تبديل تعهد اين است كه اسباب تعهد و متعلق موضوع آن با يكديگر با يكديگر مغايرت داشته باشد، بدين معني كه سبب و متعهد‌به غير از تعهدات عقد قديم باشد در حالي كه با جايگزين شدن سفته هاي جديد صرفاً دين سابق به مديون جديد منتقل شده و در انتقال دين ... وثايق سابقه از بين نمي‌رود.»

به نظر مي‌رسد آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته اين است كه وصف جايگزيني اسناد تجاري حاصل توافق و تراضي طرفين نيست، بلكه صفت جايگزيني ناشي از قواعد حقوقي حاكم بر اينگونه اسناد است. بر خلاف نظر مخالفين وصف جايگزيني، براي تبديل تعهد مدني به تعهد برواتي نيازي به احراز قصد تبديل تعهد و تصريح به اسقاط تعهد سابق و ايجاد تعهد جديد نيست. بلكه استبدال از آثار و نتايج صدور سند تجاري است و در صورتي كه طرفين براي جلوگيري از اين اثر توافق نكرده باشند، پذيرش دو تعهد با احكام و آثار متفاوت بر ذمه يك شخص راجع به دين واحد بر خلاف اصل است. وصف جايگزيني نتيجه منطقي وصف تجريدي و موافق با مقررات خاص حاكم بر اسناد تجاري است. بنابراين بايد معتقد باشيم، صدور سند تجاري در مقام پرداخت دين مدني موجب تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري و سقوط تعهد سابق با تمام تضمينات آن است مگر اينكه طرفين به ضميمه شدن تعهد جديد به تعهد سابق تصريح كرده باشند، يا با دلايل و مدارك متقن چنين توافقي احراز شود.

4 ـ وصف شكلي: در اعمال حقوقي شكل سند از اهميت چنداني برخوردار نيست، بلكه آنچه واجد اهميت اساسي مي‌باشد ماهيت عقد و اصل رضايي بودن آنها است. ولي در اسناد تجاري ، شكل سند از اركان اساسي به شمار مي‌رود؛ تا جايي كه عدم رعايت شكل ، باعث خروج سند از شمول مقررات خاص اسناد تجاري مي‌شود. استاد محترم جناب آقاي بهرام بهرامي در مقاله وصف تجريدي در اسناد تجاري مىفرمايند : «در اسناد تجاري شكل و فرم سند داراي اعتبار و اهميت بسزايي است . قانونگذار براي صحت و اعتبار اسناد تجاري از نظر شكلي شرايطي را پيش بيني كرده است ... اگر سند تجاري فاقد يك يا چند شرط از شرايط اساسي بوده باشد ، دارنده چنين سندي حق استناد به اصل عدم توجه ايرادات را نخواهد داشت. بنابراين عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در تنظيم سند تجاري ممكن است بعضاً موجب بلا اعتبار شدن سند مزبور و باعث از دست دادن قوه اجرايي سند و يا حتي موجب خروج سند مزبور از زمره اسناد تجارتي گردد» آقاي بابك مسعودي در اين باره مي‌نويسد: «جنبه شكلي اسناد تجاري ( در حقوق تجارت ايران و كنوانسيون هاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهميت فوق‌العاده‌اي داشته و نقايص شكلي موجب بي اعتباري آنها ميگردد . لزوم احترام به شكل و صورت سند ، بدين جهت است كه به امضاء كنندگان سند تفهيم نمايد ، تعهد ايشان جنبه تجريدي دارد.»

راي تميزي شماره 1490-13/6/1317 شعبه يك ديوانعالي كشور در مقام بيان همين معنا است :مطابق ماده 310 قانون تجارت صدور نوشته از تاجر به عنوان چك ، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مىشود كه صادر كننده در موقع صدور آن ورقه ، نزد محال عليه، وجه و اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده باشد و  الا نوشته از اسناد عادي غير تجارتي محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مىشود و نمىتوان يك چنين ورقه اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق. ت . بر آن جاري شود

مطابق ماده 223 قانون تجارت، برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي قيد كلمه (برات) در روي ورقه، تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)، اسم شخصي كه بايد برات را تاديه كند، مبلغ، تاريخ تاديه، مكان تاديه، اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته مي شود و با تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است باشد. مطابق ماده 225 اين قانون تاريخ تحرير و مبلغ برات بايد با تمام حروف نوشته شود. در صورتي كه برات شرايط شكلي مندرج در ماده 223 ( به استثناي قيد كلمه برات ) را نداشته باشد؛ به موجب ماده 226 اين قانون، آن سند مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود.

مستفاد از مواد 307 و 308 قانون تجارت، سفته ( فته طلب ) بايد علاوه بر امضاء متضمن شرايط زير باشد: الف) تاريخ صدور، ب) مبلغي كه بايد تاديه شود، ج) نام گيرنده وجه د) تاريخ پرداخت.  از مواد 310 تا 313 قانون تجارت به خوبي استفاده مي‌شود كه چك در صورتي تجاري و مشمول مقررات خاص اسناد تجاري است كه علاوه بر امضاي صادر كننده متضمن تاريخ صدور و مبلغ معين و مفيد معناي واگذاري وجوه نزد محال عليه به خود يا ديگري باشد. بنابراين در صورتي كه چك براي منظور ديگري غير از انتقال وجه، مثل بابت تضمين يا امانت يا به صورت وعده دار، مشروط و سفيد امضاء صادر شود به عنوان چك تجاري محسوب نخواهد شد. هر چند در مورد چك و سفته مقررات صريحي در قانون تجارت وجود ندارد كه اسناد چك و سفته در صورت نداشتن شرايط شكلي از زمره اسناد تجاري خارج شود. ولي با توجه به ماهيت اسناد تجاري و تبعيت كلي چك و سفته از مقررات برات، مي‌توان گفت كه وصف شكلي نسبت به اين دو سند نيز ساري است. اگر چه جا دارد كه در بازنگري قانون تجارت به اين مهم بطور مستقل توجه شود در خاتمه اين بحث متذكر مي‌شد كه اگر برخي از شرايط سند تجارتي،  قبل از ظهرنويسي و انتقال به ديگري بر حسب تراضي صادر كننده تكميل گردد ، اعتبار يك سند تجاري را دارا خواهد بود

5 ـ وصف تبعي ( تجارتي بودن تعهدات براتي ): اسناد تجاري، نه تنها از نظر شكل،  بلكه از جهت چگونگي مطالبه وجه آن، نحوه طرح دعوا، مقررات حاكم بر نحوه رسيدگي و مسئوليت امضاء كنندگان، تابع احكام و مقررات خاصي است كه از آن به عنوان وصف تبعي يا وصف تجاري بودن تعهدات برواتي ياد شده است. هدف قانونگذار اين است كه براي تحقق اصل سرعت و اطمينان در امر تجارت، روشهاي سهل‌تري در اختيار بازرگان قرار گيرد. مسئوليت تضامني امضاء كنندگان سند تجاري (موضوع ماده 249 قانون تجارت)، استفاده از شيوه‌هاي ساده‌ي واخواست و اخذ گواهي عدم پرداخت براي اثبات امتناع مديون از پرداخت ( موضوع مواد 293 تا 297 و 309 و 314 قانون تجارت و راي وحدت رويه شماره 536 هيات عمومي ديوانعالي كشور مورخ 10/7/1369)، صدور قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي ( به شرط رعايت مواعد قانوني )(موضوع ماده ۲۹۲ قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ) و ممنوعيت خوانده دعواي مستند به اسناد تجاري براي درخواست تامين خسارت احتمالي ( موضوع ماده ۱۱۰ همان قانون )، معافيت اتباع خارجي از دادن تامين در دعاوي راجع به اسناد تجاري ( موضوع بند 2 ماده 144 همان قانون )، كوتاه بودن مدت مرور زمان ( موضوع ماده 318 قانون تجارت ) و محدوديت‌هاي زماني براي قبول يا نكول يا واخواست و اقامه دعوا ( موضوع مواد 235 ، 265 ، 274 ، 285 تا 290 و 315 قانون تجارت ) و همچنين عدم امكان  تقسيط بدهي ناشي از سند تجاري ( موضوع ماده 269 قانون تجارت ) از مهمترين مقررات خاص اسناد تجاري است.

علاوه بر اين، پيش بيني صلاحيت محلي اختياري در دعاوي بازرگاني و نيز امكان پيش بيني محاكم خاص از ديگر امتيازات اسناد تجاري است. در بسياري از كشورها رسيدگي به دعاوي بازرگاني در صلاحيت ذاتي دادگاههاي تجاري است. ولي در قانون ايران ، متاسفانه تا كنون گام عملي در اين راستا برداشته نشده است. جا دارد اين موضوع مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و تا وضع قانون خاص، رئيس قوه قضائيه مي‌تواند با استفاده از اختيارات حاصل از ماده 4 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، شعبي از دادگاهها را مامور رسيدگي به دعاوي تجاري نمايد.

6 ـ وصف قابليت انتقال: از ديگر اوصاف اسناد تجاري قابليت انتقال و واگذاري آنها است. وصف مبادله‌اي اسناد تجاري علاوه بر نقشي كه در اقتصاد دارد و باعث سرعت و سهولت اعمال بازرگاني مي‌گردد؛ با هر بار ظهرنويسي و انتقال، موجب افزايش اعتبار سند تجاري مي‌شود. زيرا افراد بيشتري در قبال پرداخت وجه سند مسئوليت تضامني پيدا مي‌كنند. به موجب مواد 245 ، 309 و 312 قانون تجارت، اسناد تجاري ( برات، سفته و چك ) از اين قابليت برخوردارند كه به صرف امضاء در ظهر آن به ديگري منتقل گردند. حتي اگر در متن چك يا برات يا سفته به قابليت انتقال يا عبارتي نظير « به حواله كرد » تصريح نشده باشد، سند تجاري ذاتاً قابليت نقل و انتقال را دارد. در اينجا دو سئوال اساسي مطرح مي‌شود كه به بررسي آن مي‌پردازيم:

سئوال اول – اگر صادر كننده يا هر يك از ظهر نويسها، انتقال سند و ظهرنويسي را منع كند ، چه اثر حقوقي بر ممنوعيت مزبور مترتب است؟ آيا سند از زمره سند تجاري خارج مي‌شود؟ آيا شرط ممنوعيت بلا اثر و كان لم يكن شناخته مي‌شود؟ يا اينكه شرط معتبر است و سند مشمول مقررات اسناد تجاري هست، ولي قابل انتقال نيست؟ حالت چهارمي هم قابل تصور است و آن اينكه شرط مانع انتقال نيست، با اين تفاوت كه منتقل اليه بعد لحظه اندراج شرط بايد در حدود شرط خود را ذيحق در مطالبه بداند و منتظر ايرادات احتمالي صادر كننده يا ظهرنويس شرط كننده باشد. در جامعه به موارد متعددي برخورد مي‌كنيم كه صادر كننده چك، روي عبارت « يا به حواله كرد » خط زده است ، يا اينكه مهر قرمز رنگي با عنوان « غير قابل انتقال و ظهر نويسي » بر روي چك حك شده است. شعبه پنجم دادگاه عمومي تهران با اين استدلال كه صادر كننده چك روي كلمه « حواله كرد » را قلم زده است، چك را غير قابل ظهرنويسي دانسته و در خصوص شكايت دارنده‌اي كه با ظهرنويسي چك به وي منتقل شده ، متهم را تبرئه كرده است  با در نظر گرفتن مجموع قواعد حاكم بر اسناد تجاري از يك سو، و اعتبار شروط و قراردادهاي خصوصي از سوي ديگر، بايد بگوييم كه اگر چه شرط منع ظهرنويسي و انتقال معتبر است، ولي اين شرط مانع انتقال سند تجاري كه به آن انتقال سادهمي‌گويند، نيست. منتها اگر در رابطه بين منع كننده انتقال و طرف ديگر، مسائلي از قبيل تهاتر، فسخ و بطلان پيش آيد، دارنده سند كه عليرغم ممنوعيت انتقال، آن را از ظهرنويس دريافت كرده است نمي‌تواند به اصل عدم استماع ايرادات استناد كند. اين معني در قانون تجارت ايران تصريح نشده است. ولي مقتضاي جمع بين وصف قابليت انتقال و اعتبار شرط همان است كه گفته شد

سئوال دوم -  آيا مي‌توان سند تجاري را بدون تصريح در ظهر آن، به موجب سند يا قرارداد جداگانه به ديگري انتقال داد؟ قانون تجارت ايران در اين زمينه ساكت است . ممكن است چنين تصور شود كه عبارت « ظهرنويسي » مذكور در مواد 245 و 312 قانون تجارت ظهور در اين معني دارد كه انتقال بايد لزوماً در خود سند قيد شده باشد. همچنين ممكن است گفته شود كه اگر انتقال در خود سند قيد نشود، سلسله ظهرنويسان قابل شناسايي نخواهند بود و بعلاوه دارنده سند از امكان مراجعه به تعداد بيشتري از ظهرنويسها محروم خواهد شد. ولي همانطور كه در وصف شكلي و وصف تنجيزي در مورد اعتبار شرط گفته شد، هر يك از ظهر نويسها ميتواند با توافق طرف معامله، خود را از مسئوليت تضامني ناشي از سند تجاري مبرا كند. بنابراين، همانطور كه سند در وجه حامل ممكن است به قبض و اقباض منتقل شود، بدون اينكه انتقال دهنده خود را مسئول تضامني پرداخت وجه سند بداند، در اينجا مي‌گوييم انتقال سند با نوشته جداگانه منعي ندارد؛ ليكن اگر انتقال با امضا در ظهر سند نباشد، عنوان ظهرنويس و مسئوليتهاي ناشي از آن بر انتقال دهنده صدق نمي‌كند. در ماده 16 ضميمه اول كنوانسيون 19 مارس1931 ژنو در مورد قانون متحدالشكل راجع به چك تصريح شده است كه ظهرنويسي بايد روي چك يا برگه منضم به آن نوشته شود و به امضاي ظهرنويس برسد.  

 

مداخله ضامن در چک

 

جزء آخر ماده 249 قانون تجارت با این بیان«ضامنی که ضمانت‏ برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویسی را کرده فقط با کسی که از او ضمانت کرده‏ مسؤولیّت تضامنی دارد»،اوّلا مقرّر داشته است که برات دهنده،براتگیر و ظهر نویس می‏توانند دارای ضامن باشند.ثانیا مسؤولیّت ضامن همانند مضمون عنه‏ او تضامنی است.

در این ماده چنانکه می‏بینیم قانونگذار مسؤولیّت ضامن را به طور مستقل‏ نشناخته است.بلکه در چارچوب مسؤولیّت مضمون عنه قائل به مسؤولیّت ضامن‏ شده است.

می‏دانیم که اگر دارنده سند به وظایف قانونی خود ظرف مواعد مضیّق مقرّر عمل نکند،حق مراجعه خویش را به برخی از مسؤولان از دست می‏دهد.مسلّما منظور قانونگذار از این که ضامن فقط با کسی مسؤولیّت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده این است که اگر دارنده به علّتی که مطرح شد نتواند به مضمون عنه‏ مراجعه کند،به ضامن او نیز حقّ رجوع ندارد.

متأسفانه قانون تجارت در زمینه مداخله ضامن به همین مقدار بسنده کرده‏ است.در این مقاله در مقام آن نیستیم که به کلیّه مسائل مربوط به ضامن اسناد تجاری بپردازیم و بررسی مطالب فقط تا آنجا که ارتباط پیدا می‏کند به سؤال مطرح‏ شده،مورد نظر قرار دارد.

مطابق ماده 309 قانون تجارت،مقرّرات ماده 249 در مورد سفته نیز لازم الرّعایه است و بنا بر این،ضامن صادر کننده و ظهر نویس این سند نیز دقیقا همانند مضمون عنه خود دارای مسؤولیّت تضامنی می‏باشند.

فصل سوم باب چهارم قانون تجارت از ماده 310 تا 317 به چک اختصاص‏ پیدا کرده است.در ماده 314 در زمینه مقرّرات حاکم بر چک،در مواردی به مقرّرات فصل اوّل باب مذکور راجع به برات ارجاع داده است.ماده مورد بحث چنین مقرّر داشته است:«صدور چک و لو این که از محلی به محل دیگر باشد ذاتا عمل‏ تجارتی محسوب نیست،لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویسها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شده راجع به بروات شامل‏ چک نیز خواهد شد».

تا آنجا که بررسی کرده ‏ایم کلّیه مجموعه‏هایی که تحت عنوان قانون تجارت، قوانین تجاری و قوانین بازرگانی و حتی کتب حقوق تجارت ظرف بیست و چند سال اخیر انتشار یافته،در ماده 314 منقول بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف عطف‏ «و»را اضافه کرده‏اند.در حالی که در متن مصوّب مجلس این حرف وجود ندارد و می‏توان گفت اشخاصی که با قانون تجارت سر و کار دارند،اعم از قضات،وکلای‏ دادگستری،استادان و دانشجویان حقوق و بازرگانان و غیره در مجموعه‏هایی که از بازار کتاب تهیه می‏کنند و مورد استفاده قرار می‏دهند،ماده مذکور را به صورت‏ مغلوط ملاحظه می‏کنند و چنین می‏پندارند که مقرّرات مربوط به ضمان فصل اوّل‏ باب چهارم قانون تجارت در زمینه برات در مورد چک نیز قابل اعمال است.

یاد آوری این نکته خالی از فایده نیست که اساسا قانون تجارت در مجموعه‏ قوانین سال 1311 چاپ نشده است.شاید علّت،حجم قابل ملاحظه مواد آن بوده‏ است.پس از آن،چندین بار روز نامه رسمی،مجموعه قوانین سالانه را تجدید چاپ‏ کرده،ولی باز از درج قانون تجارت در مجموعه قوانین سال 1311 خود داری کرده‏ است.هیچ معلوم نیست متنی که درآن اوّلین بار حرف عطف«و»بعد از اقامه‏ دعوی اضافه شده توسّط چه کسی چاپ شده و باز روشن نیست آیا افزودن این کلمه‏ من باب اشتباه بوده یا تعمّدا صورت گرفته است.

مجلس شورای ملّی سابق خود مجموعه قوانین دوره‏های قانونگذاری را چاپ و انتشار داده است.در مجموعه دوره هشتم چاپ مجلس از صفحه 221 به‏ بعد،قانون تجارت مصوّب سال 1311 چاپ شده است.در این مجموعه،در ماده‏ 314 بعد از کلمه اقامه دعوی بلا فاصله ضمان به کار رفته است.

همچنین در مجموعه قوانین دوره پنجم تقنینیه مجلس شورای ملّی چاپ‏ مجلس از صفحه 23 به بعد،قانون تجارت مصوّب 1303 و 1304 چاپ شده‏ است.در ماده 236 آن قانون که ماده ارجاع به مقرّرات راجع به برات در مورد چک‏ می‏باشد،نیز بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف«و»به کار نرفته و کلمه ضمان‏ استعمال شده است.لازم به ذکر است که قانون تجارت مصوّب سالهای 1303 و 1304 به موجب ماده 600 قانون تجارت سال 1311 صریحا نسخ گردیده است.

قسمت اوّل ماده 236 قانون تجارت 1303 و 1304 در قسمت اوّل ماده‏ 314 قانون تجارت سال 1311 استنساخ شده،بدون کلمه‏ای کم یا زیاد و عینا ترجمه جزء اوّل بند 4 ماده واحده مصوّب 14 ژوئن 1865 فرانسه می‏باشند، بدین قرار:

قسمت دوم ماده 236 فوق الذکر بدین قرار:«و لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویس‏ها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان راجع به‏ بروات شامل چک نیز خواهد بود»،نیز ترجمه دقیق و تحت اللفظی جزء دوم بند 4 ماده واحده سابق الذکر می‏باشد.عین متن فرانسه چنین است:

تنها تفاوت قسمت دوم ماده 314 قانون تجارت با جزء دوم ماده 236 قانون‏ مصوب 1303 و 1304 و جزء دوم بند 4 ماده واحده قانون 1865 فرانسه در این‏ است که در ماده 314 اضافه شده که مقرّرات راجع به مفقود شدن برات در مورد چک نیز قابل اعمال می‏باشد.

بنا بر این،بدون هیچگونه تردید در متن ماده 314 قانون تجارت به نحوی که به تصویب رسیده که«ضمان»به طور مستقل به کار نرفته،بلکه این کلمه‏ بلا فاصله پس از«اقامه دعوی»استعمال شده است.

حال باید دید منظور مقنّن از«اقامه دعوی ضمان»چیست؟ماده 249 قانون تجارت در جزء اوّل،برات دهنده،قبول کننده«براتگیر قبول کننده و شخص‏ ثالث قبول کننده»و ظهر نویسان را در مقابل دارنده برات متضامنا مسؤول‏ می‏شناسد.جزء آخر آن ماده برای ضامن برات دهنده،براتگیر و ظهر نویسان نیز مسؤولیّت تضمانی بر قرار کرده است.

در ماده 314،قانونگذار اشخاصی را که در قبال دارنده چک مسؤولیّت‏ تضامنی دارند معرّفی کرده است که عبارتند از:صادر کننده و ظهر نویسان.به عبارت‏ دیگر،در این ماده مقرّر گردیده که صادر کننده و ظهر نویسان چک به همانگونه که‏ صادر کننده و ظهر نویسان برات در قبال دارنده آن سند مسؤولیّت تضامنی دارند مسؤول می‏شناسند.چنانکه روشن است به هیچوجه مقنّن در مورد دخالت ضامن و مسؤولیّت او مطلبی بیان نداشته است و مسلّما مراد قانونگذار از«اقامه دعوی‏ ضمان»این است که اگر دارنده سند بخواهد دعوایی در مورد مسؤولیّت تضامنی‏ صادر کننده و ظهر نویسان چک اقامه کند،باید مقرّرات مربوط به اقامه دعوای‏ راجع به برات را اعمال کند.از جمله این که ظرف مواعد مقرّر در مواد 286 و 287 داد خواست خود را به ثبت برساند.

اگر می‏بینیم که در ماده 314 مسأله دخالت ضامن در چک پیش بینی نشده، به لحاظ آن است که اصولا در این بند مداخله ضامن خالی از وجه است.همانطور که می‏دانیم چک ابزاری است که قانونا باید برای پرداختهای نقدی مورد استفاده‏ قرار گیرد و زمانی باید صادر شود که یا صادر کننده بخواهد وجوهی را که نزد محال علیه دارد خود مسترد دارد و یا این که قصد داشته باشد پرداختی نقدا به نفع‏ دیگری انجام دهد.هم از ماده 310 قانون تجارت به روشنی مستفاد می‏شود که‏ چک دستور پرداخت است و نباید وعده دار باشد و هم این که ماده 311 وعده دار نبودن را از جمله شرایط اساسی چک بر شمرده است.بنا بر این،وقتی چک را نیز به دلیل این که احتمال دارد شخصی که قرار است چک را به عنوان دارنده قبول‏ کند همه اشخاص امضا کننده را نشناسد،از نظر اطمینان اوّلین دارنده یا شخصی‏ که با ظهر نویسی دارنده شده،دخالت ضامن قابل توجیه است.

چنانکه ملاحظه شد بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به اسناد تجاری نمی‏توان مسؤولیّت ضامن چک را تضامنی شناخت،حال لازم است موضوع‏ را در مقرّرات باب دهم قانون تجارت مورد مطالعه قرار دهیم.

 مقرّرات باب دهم قانون تجارت از این حیث که آیا می‏توان طبق آن مقرّرات مسؤولیّت تضامنی برای ضامن چک شناخت؟

در باب دهم قانون تجارت ایران 10 ماده(ماده 402 تا 411)به ضمانت‏ اختصاص پیدا کرده است.ماده 403 مقرّر می‏دارد:

«در کلیّه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قرار دادهایی خصوصی ضمانت‏ تضامنی باشد طلبکار می‏تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به‏ دیگری رجوع نماید».

برای ماده 404 حکم مقرّر در ماده 403 در مواردی نیز جاری است که چند نفر طبق قرار داد یا مطابق قانون متضامنا مسؤولیّت انجام تعهّدی را به عهده گرفته‏ باشند.

دیگر موادّ این باب درباره تعریف و بیان معنی و مفهوم مسؤولیّت تضامنی‏ است و این که مسؤولین چه وظایفی دارند و در مواردی که مسؤولیّت تضامنی‏ به وجود می‏آید،مسؤولین چگونه ممکن است توسّط اشخاصی که مسؤولیّت به نفع‏ آنها بر قرار گردیده،مورد مراجعه قرار گیرند و ضامن دارای مسؤولیّت تضامنی در چه مواردی بری الذمّه می‏شود.قانونگذار در تدوین مواد این باب در مقام آن نبوده که‏ مقرّر دارد چه اشخاصی دارای مسؤولیّت تضامنی هستند و همانطوری که ملاحظه شد بر قراری این مسؤولیّت را به پیش بینی قانون و یا قرار داد محوّل ساخته است. به تعبیر دیگر در این باب مسؤولیّت تضامنی تعریف شده و نیز مقرّر گردیده که این‏ مسؤولیّت چگونه به وجود می‏آید.

اصولا در نظام حقوقی،قاعده ابن است که در صورت تعدّد مسؤولین، مسؤولیت آنها مشترک یا نسبی است.«تضامن خلاف قاعده است و محتاج به‏ نصّ».1بنا بر این،اصل،مشترک بودن یا نسبی بودن مسؤولیّت مسؤولان است و استثناء،مسؤولیّت تضامنی می‏باشد و چنانکه مواد 403 و 404 بیان داشته‏اند مسؤولیّت تضامنی محتاج به نصّ است،یا نصّ قانونی و یا نصّ قرار دادی و هر کجا قانون و یا قرار داد صراحتا مسؤولیّت را تضامنی نشناخته،باید به قاعده مراجعه کرد و مسؤولیّت را مشترک یا نسبی دانست و هر قانونی که حکم بر مسؤولیّت تضامنی‏ داده باشد باید به نحو مضیّق تفسیر شود.2بدین ترتیب که اگر قانون یا قرار داد مسؤولیّت را تضامنی اعلام کرده باشد ولی در موردی خاص تصریح به عمل نیامده‏ باشد،نمی‏توان به تفسیر موسّع دست زد و مسؤولیّت فردی که مصراحتا تضامنی‏ شناخته نشده،تضامنی تشخیص داد.مثالی که می‏توان در این خصوص آورد عبارت‏ است از این که برات دهنده و براتگیر متعدّد باشند.نظر به این که در ماده 249 قانون تجارت حکم صریح در مسؤولیّت تضامنی آنها داده نشده،نمی‏توان ماده‏ مذکور را موسعا تفسیر کرد و اظهار نظر نمود که هر کدام از برات دهندگان و یا براتگیران نیبت به کل مبلغ برات در قبال دارنده برات مسؤولیّت تضامنی دارند.

در حقوق فرانسه،در امور تجارتی،به خلاف حقوق مدنی تضامن اصل‏ است.مسؤولیّت تضامنی در زمینه‏ های بازرگانی حتّی قبل از تدوین قانون تجارت‏ آن کشور بر قرار بوده و قاعده مقرّر در ماده 1202 قانون مدنی که بر اساس آن‏ مسؤولیّت مشترک است در مورد عقود بازرگانی قابل اعمال نبوده است.رسمی که‏ به موجب آن مسؤولیّت در امور تجارتی تضامنی است منبع ماده 542 قانون تجارت‏ آن کشور می‏باشد.این ماده در مقرّرات ورشکستگی قرار دارد و به بستانکار حق‏ می‏دهد در گروه بستانکاران همه کسانی که متضامنا مسؤول هستند برای در یافت‏ کل طلب خود داخل شود.3این مسؤولیّت تضامنی به منظور تقویت اعتبار اسناد تجاری در مقرّرات مربوط به این اسناد وارد شده است.4

چنانکه گفته شد در حقوق،تضامن خلاف قاعده است و به هیچوجه‏ نمی‏توان ابن عقیده را ابراز داشت که چون مقرّرات قانون تجارت عمدتا از مقرّرات تجاری فرانسه ترجمه و اقتباس شده است و درآن کشور اصل مسؤولیّت‏ تضامنی در امور تجای بر قرار است،در حقوق ایران نیز اصل مذکور را جاری‏ دانست.مسلما مادام که قانونگذار،چنین مسؤولیّتی را صراحتا به وجود نیاورده، چاره‏ای نیست جز این که بگوییم مسؤولیّت مسؤولان مشترک می‏باشد.

بنا بر این بر اساس مقرّرات باب دهم قانون تجارت نیز در صورتی که شخص‏ به عنوان ضامن صادر کننده یا ظهر نویس در چک مداخله کند نمی‏توان او را همانند صادر کننده و ظهر نویس چک به نحو تضامنی مسؤول شناخت.زیرا همانطوری که ملاحظه شد در ماده 314 قانون تجارت به صراحت مقرّر گردیده که‏ صادر کننده و ظهر نویس چک همچون صادر کننده و ظهر نویس برات دارای‏ مسؤولیّت تضامنی هستند.لیکن در مورد ضامن این دو و مسؤولیّت تضامنی آنها نصّی وجود ندارد.

نتیجه

چنانکه ملاحظه شد نه بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به‏ اسناد تجاری،و نه مطابق قواعد باب دهم آن قانون در خصوص ضمانت،نمی‏توان‏ برای ضامن چک مسؤولیّت تضامنی شناخت و اگر محقق شود که امضا کننده چک‏ تحت عنوان ضامن صادر کننده و یا ظهر نویس آن سند مداخله کرده باشد،چاره‏ای‏ نیست جزآن که مسؤولیّت او را در مقرّرات قانون مدنی جستجو کنیم و بدون‏ هیچگونه تردید نمی‏توان مستندا به مقرّرات حاکم بر اسناد تجاری او را مورد تعقیب‏ و مراجعه قرار داد.

مطلب مهم آن است که چک متداول ترین ابزار پرداخت در روابط فی ما بین‏ بازرگانان در وضع حقوقی فعلی ایران می‏باشد و از آنجا که مطابق مقرّرات قانونی‏ و رویّه قضایی،چک از امتیازات بزرگ و متعددی بر خور دار است،می‏توان گفت‏ که در اکثریت قریب به اتفاق موارد،سندی که از طرف بدهکار به بستانکار داده‏ می‏شود،چه از طریق صدور و چه از طریق انتقال چک می‏باشد و بسیار اتفاق‏ می‏افتد که امضا کننده ظهر چک تحت عنوان ضامن اقدام به مداخله کرده است. لذا ضرورت دارد هر چه سریعتر در باب مسؤولیّت تضامنی ضامن چک مقرّرات قانون‏ تجارت مورد بازنگری قرار گیرد و صراحتا این مسؤولیّت بر قرار گردد و هنگام این‏ اقدام،همه نقایص قانون مزبور در زمینه ضامن با تدوین مقرّرات مناسب و لازم‏ بر طرف شود.

چک امانی

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است

 و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است.

مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده:

در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است.

در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست.

 بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد.

کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست.

 صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

2ـ گیرنده چک:

گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود

ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود.

 غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند

به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.

در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.

از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

بررسی اسناد تجاری در حقوق تجارت ایران

نویسنده:محمدعلی میرزاخانی

پیدایش اسناد تجاری به تاریخ حقوق تجارت بازمیگردد و در یک نگاه کلی ، حاصل نیازهای تجاری و بازرگانی است . علت پیدایش این اسناد در سه ضرورت اصلی خلاصه میشود : ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنیت روابط تجارتی .
به عبارت دیگر چون اجرای سریع ، آسان ، اعتماد و اطمینان به ظاهر اعمال تجاری از طریق اسناد مدنی به خوبی تامین نمیگردید ، ناگزیر اسنادی با کارکردهای مناسبتر به وجود آمد.

در این مقاله به مفاهیم اسناد تجاری ، مزایای اسناد تجاری، اوصاف اسناد ، ظهرنویسی ،توثیق اسناد تجاری ،ماهیت اسناد تجاری ، برات ، سفته ، چک ،اسناد در وجه حامل ،اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری ،ضمانت و انحلال اسناد تجاری پرداخته شده است.

اگر چه حق مطلب آنگونه که شایسته است ادا نشده و جا دارد که فرهیختگان این علم با نقد مطالب بر غنای آن بیافزایند.
کلید واژه:
اسناد تجاری ،توثیق ، سفته ، برات ،چک ، ضمانت

• مقدمه
توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است.
اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل میباشد . در مفهوم عام و وسیع ، هر سند یا نوشتهای که در امر تجارت ، عنوان و کاربرد داشته باشد میتواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات ، سفته ، چک ، اورا قرضه ، اورا سهام ، بارنامه دریایی ، راهنامه هوایی ، اعتبارات اسنادی ، قبض انبار ، ضمانت نامه بانکی ، سیاهه تجارتی ( فاکتور ) ، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات ، سفته و چک میباشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی ، به انها اسناد تجارتی خاص گفته میشود

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است( آموزگار ، ۱۳۸۰ ،۶۴-۶۵ ).
و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند
با اندکی دقت در اسناد بالا میتوان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد . برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار میگیرند مانند : چک ، سفته ، برات ، اعتبارات اسنادی . که البته در میان اینها ، برات و سفته ، وسیله پرداختهای وعدهدار ، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی ( l . c ) به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی میباشد . برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بیقید و شرط وجه نقد توسط ضامن ( بانک ) به مضمونله ( ـ از بابت مضمون عنه ) میباشند مانند ضمانت نامه بانکی . برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه ، راهنامه ، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد.
هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد; بگونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود; بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت

• تعریف سند و انواع آن
سند در لغت چیزی است که بدان اعتماد کنند و «نوشته‌ای که در اثبات اعمال حقوقی به کار می‌رود در صورتی سند است که بوسیله شخص یا اشخاصی که در ایجاد آن اثر دارند، تنظیم شود.»
ماده۱۲۸۴ (ق . م ) سند را چنین تعریف می‌نماید: «سند عبارتست از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.»
سند در این ماده از نظر اعتبار به دو نوع رسمی و عادی تقسیم شده است.
اول: سند رسمی‌نوشته‌ای است که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی‌در حدود صلاحیت آنها و برطبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد.
دوم: سند عادی به سندی اطلاق می‌شود که بوسیله افراد تنظیم شده مشروط بر آن که مامورین رسمی‌طبق مقررات قانونی در آن مداخله نداشته باشند.
پس برات، سفته و چک جزء اسناد عادی به شمار می‌روند و قانونگذار اصل را بر عادی بودن اسناد در حقوق خصوصی بنا نهاده ولذا اسناد تجاری که تشریفات تنظیم اسناد رسمی‌را ندارند عادی محسوب می‌شوند

• مفهوم اسناد تجاری
با توجه به نقش و شغل تجارت متوجه می‌شویم که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور، جدا بوده و راهی خاص پیش رو دارد و با توجه به معاملات انبوه بازرگانان که فقط به قراردادهای عمده می‌اندیشند لذا دو نیاز اساسی احساس می‌شود، امنیت و سرعت؛ بر همین مبنا است که قراردادهای تجاری از معاملات مدنی و ابزارهای پرداخت در جایگاه مدنی فاصله می‌گیرد.
سند در تجارت از چارچوب قانون مدنی خارج شده و یک نظام وجودی جدیدی از آن احساس می‌شود. از حالت کاغذی که به عنوان ابزار اثباتی است خارج شده و این سند که در چارچوب قانون مدنی استقلالی ندارد در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و مزایایی به خود می‌گیرد و آن را از وصف ساده اسناد عادی در قانون مدنی جدا می‌کند.
درست است که در ابتدا بیان نموده‌ایم که سند تجاری جزء اسناد عادی است (طبق قانون مدنی) ولی در اینجا می‌گوییم که در قانون تجارت نقش اساسی دارد و ارزش مختص به خود می‌یابد و چه بسا که این سند تجاری مسئولیت زیادی برای صاحبان امضا در آن بوجود می‌آورد که باعث سهولت قابل ملاحظه‌ای در انجام معاملات می‌شود
اسناد تجاری به طور عمده عبارت از کلیه اسنادی هستند که بین تجار در دادوستد روزانه رد و بدل می شوند.انواع انها متفاوت و بسته به وضعیت و نوع کار تجارت زیاد یا کم است. ولی در اصطلاح حقوق تجارت اسناد تجاری عبارت از اسنادی است که قانون تجارت از انها نام برده و انها را در تحت شرایط خاصی قرار داده است. معامله نسبت به بعضی از آنها را قانون ذاتاً تجارتی دانسته مانند معاملات برواتی ، و معامله بعضی از آنها ذاتاً تجارتی نیست مانند سفته ، یعنی کسی که اشتغال به عمل برواتی داشته باشد تاجر است ، ولی کسی که به عمل سفته اشتغال داشته باشد دلیل اشتغال او به تجارت نخواهد بود. با این احوال مقرراتی که در اسناد تجارتی وجود دارد مربوط به تاجر یا غیر آن نخواهد بود ، بلکه شامل کلیه اسناد تجارتی است اعم از این که معامله کننده تاجر باشد یا خیر

• خصوصیات حقوق تجارت و مزایای اسناد تجاری
الف- سرعت در معاملات
اصل سرعت لازمه تجارت است.زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه‌ها سریعتر گردش کند به همان اندازه شرکت‌های تجاری و یا خدماتی و دیگر بنگاه‌های اقتصادی فعال‌تر می‌شوند و به تبع آن رفاه جامعه بهتر تامین می‌شود. از آنجا که تاجر روزانه چندین معامله می‌کند و عملیات بازرگانی همیشه به قصد انتفاع صورت می‌پذیرند و تولید در سطح انبوه قرار می‌گیرد و نفع بازرگانان را تامین می‌کند، این خصیصه جذب نفع از خصوصیات نفع بازرگانی است.
سرعت در معاملات تجاری عنصری لازم و ضروری است. تمام تلاش تاجر این است که کالا را به موقع تحویل دهد و به سرعت به پول خود دست یابد. اگر عملیات تجاری با سرعت صورت نگیرد چه بسا که بازرگان را دچار ورشکستگی نماید که خود برای جامعه و مردم معضلی بزرگ است.پس احتیاج به قواعد خاصی در زمینه تجارت وجود دارد که هم سرعت و امنیت را تامین کند و هم تاجر بتواند اعتبار کسب کند و از طرف دولت نیز حمایت شود. به نظر می‌رسد اسناد تجاری تا حدودی بتواند‌این نیاز را رفع کند.

ب- تقویت اعتبار
اسناد تجاری وسیله سهل و مناسبی برای تحصیل اعتبار می‌باشند و اصل سرعت به تنهایی قادر به تامین اهداف حقوق تجارت نیست. چون سرعت همیشه با مخاطراتی همراه است، لذا تقویت اعتبار نقش مهمی برای بازرگان دارد. تاجری که جنس را می‌خرد و صاحب کارخانه‌ای که جنس را تهیه می‌کند در موقع خرید جنس یا خرید مواد اولیه اغلب پول کافی در اختیار ندارد، لذا متوسل به برات و سفته می‌شود و به این طریق کسب اعتبار می‌کند
.
اسناد تجاری دارای مزایای منحصری می‌باشند که عبارتند از:
۱- مسئولیت تضامنی امضا کنندگان اسناد تجاری:
قانونگذار در ماده۲۴۹ قانون تجارت نیز مسئولیت امضا کنندگان اسناد تجارتی را صراحتاً تضامنی دانسته است. دارنده سند می‌تواند به هر یک از مسئولین مراجعه نماید و در صورت عدم دریافت مختار است که همگی یا یکی از آنها یا چند نفر را خوانده دعوی قرار دهد که‌این خود مزیت بزرگی است که قانونگذار برای صاحب این اسناد شناخته است.

۲- قرار تامین خواسته:
صاحب برات یا سفته یا چک می‌تواند به محض تقدیم دادخواست و قبل از شروع رسیدگی تقاضای توقیف اموال بدهکار را بنماید و دادگاه طبق درخواست وی به اندازه آن چه که مورد تقاضای اوست قرار تامین صادر کند تا اگر حکم به نفع او صادر شد بتواند حق خود را استفاده کند. البته با توجه به اهمیتی که قانون برای اسناد تجاری قائل شده در ماده۲۹۲ قانون تجارت بیان می‌نماید: «پس از اقامه دعوی محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تادیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف نماید.» که‌این مورد راجع به سفته وچک نیز اجرا می‌شود. حتی پرداخت خسارت احتمالی نیز برای دارندگان این گونه اسناد پیش‌بینی نشده

۳- قابلیت نقل و انتقال:
امور بازرگانی(دیون و مطالبات) توسط این اسناد از طرفین به سادگی نقل و انتقال صورت می گیرد

۴- وسیله اعتبار هستند:
معاملات بازرگانان اصولا بر مبنای اعتبار است.چون تجار همیشه پول نقد جهت معامله در اختیار ندارند

۵- به جای وجه نقد مصرف می شود: این اسناد بهترین وسیله برای انتقال وجوه هستند.
۶- ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند:معاملات برواتی ( شغل های خرید و فروش سفته، برات،چک ) یکی از فایده های اسناد بازرگانی محسوب می شوند که خود باعث تسهیل در وصول طلب یا بدهی بازرگانان می گردد و سرمایه انها را حفظ می نمایند

• ظهر نویسی
در اسناد تجاری با احکام و آثار خاص آن ، یعنی حکومت استقلال امضاها و غیر قابل استناد بودن ایرادات ، ظهر نویسی یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاری بمعنی خاص ، در شکل رائج و معمول آن ، امکان میدهد که به صرف امضاء در ظهر یا پشت سند ، حقوق مندرج در آن ، بدون اینکه نیاز به تشریفات خاص دیگری باشد ، به دیگری انتقال یابد .
سابقه ظهر نویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی میرسد و در فرانسه بموجب فرمان ۱۶۷۳ برسمیت شناخته شد . و چون پاسخگوی نیازهای امور تجاری بود در سطح گسترده ای رواج یافت و بعنوان یک نهاد و ابزار قانونی بکار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب ، به شکل و کیفیتی که در قلمرو حقوق مدنی متداول بوده و هست بی نیاز ساخت . با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری ، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در برگرفت . مثل ظهر نویسی بعنوان وکالت و ظهر نویسی بعنوان وثیقه .
توثیق اسناد تجاری ،یا درج عباراتی از قبیل ” بعنوان وثیقه ” ، ” بابت تضمین “، “برای گرو “و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد ،

• توثیق اسناد تجاری
توثیق تجاری یک نوع عمل حقوقی است که بانک ،تاجر یا شخصی سند تجاری را نزد بانک ،تاجر یا شخص دیگری برای تضمین دین ،تعهد خسارت احتمالی،تعهد حسن انجام کار و کسب اعتبار به وثیقه و رهن می گذارد تا اگر وثیقه گذار و راهن تعهد خود را انجام ندادند ،وثیقه گیر و مرتهن طلب خود را از سند تجاری که برای وثیقه انجام تعهد نزد او است،وصول و طلب خود را از ان برداشت کند

در کشورهایی که این نهاد در آنها پا بعرصه گذاشت . خالی از پاره ای مشکلات نبوده است . مشکلات ، ناشی از نفس وثیقه گذاری و جواز و یا عدم آن نبوده است بلکه بیشتر بر محور شرائط تحقق آن دور می زده است . برای مثال در حقوق تجارت فرانسه که قانون تجارت مصوب ۱۸۰۷ آن الگوی نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ ایران بوده است ، مساله عبارت از این بوده که توثیق اسناد تجاری ، مثل انتقال آن به صرف امضاء و با قید عبارتی دال بر ” توثیق ” کفایت میکنند و ماده ۹۱ قانون جدید اعلام نمود که : ” در مورد اسناد قابل معامله ، رهن میتواند با ظهر نویسی درست دال بر اینکه اسناد به وثیقه گذاشته شده اند ، تحقق پذیرد .”

با توجه به این که اسناد تجاری در دست تاجر ، بعنوان اموال با ارزش است و باید به او این امکان را داد که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت ، و تا سررسید ، آنها را به وثیقه سپارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون مدنی ، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آنها را برای گشایش اعتبارات اسنادی و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجاری خود بکار گیرد . هر چند مقررات قانون جدید فرانسه مصوب ۱۸۶۳ ، متضمن نقائصی بود ولی از آنجا که مشکلی از مشکلات اساسی امر تجارت را حل مینمود ، از اینرو قبول عام یافت . در قریب باتفاق کشورهائیکه اسناد تجاری در قلمرو آنها رواج یافت ، وضع کم و بیش مشابهی حکومت می کرد .

موضع حقوق ایران
قانون تجارت کشورما ، مثل همه کشورها ، قابلیت نقل و انتقال سند تجاری را ، بطورکلی ، از طریق ظهرنویسی پذیرفته و شرائط سهل و ساده آنرا بیان داشته است . قانون تجارت ، از انواع مختلف ظهرنویسی ، فقط به دو نوع آن یعنی ظهر نویسی برای انتقال و ظهر نویسی بعنوان وکالت تصریح دارد .ماده ۲۴۷ ق . ت . میگوید :
” ظهر نویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهر نویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت . جز در مواردیکه خلاف این در برات تصریح شده باشد . ”
بنحویکه ملاحظه می شود ، در قانون تجارت کشورما ، در مبحث راجع به ظهر نویسی توثیق اسناد تجاری ، به سکوت برگزار شده است و این نوع ظهر نویسی ، در نظام حقوقی ما علیرغم رویه معمول تجار و بانکها ، خالی از بروز پاره ای مشکلات نبوده و نمی باشد .
توثیق اسناد تجاری در نظام حقوقی ایران ، معمولاً در قالب عقد رهن ، تحلیل میشود

واژه رهن در در حالت اسم به معنای گرویی یا اسم برای شیء رهین و مرهون می باشد.رهن ، در لغت به معنای ثبات و دوام است وگاه به معنای حبس نیز به کار می رود

در حقوق ایران ، عقدی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد ، رهن می نامند .
عقد رهن ، چنانکه می دانیم ، سبب میشود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن ” حق عینی تبعی ” پیدا کند و راهن نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد ( ماده ۷۹۳ ق . م . ) و طلبکار ، نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن ، بر دیگر طلبکاران رجحان یابد

• ظهرنویسی به عنوان وثیقه
هدف از ظهر نویسی بعنوان وثیقه این است که دارندهء- اسناد تجاری با اخذ مبلغی از موسسات اعتباری مثل بانکها ، بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر ، تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد . سابق براین ، در قلمرو معاملات ، به اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول بها داده می شد ، با توسعه روز افزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری ، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت ، واسطه معاملات ، معیار سنجش و ذخیره کنند ارزش اشیاء و خدمات بحساب آمد . امروزه اموال مادی منقول و غیر منقول اشخاص ، ملاک سرمایه واقعی و منحصر بفرد آنها محسوب نمی شود ، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادر این نقش را ایفاء میکند و خاصیت زایندگی آنها ، در بسیاری از موارد ، بیشتر از اموال مادی است ، از همین رو ؛ فکروثیقه گذاری آنها ، ماهیت حقوقی و شرائط و احکام آن مطرح و مورد بحث قرار گرفت .
در ظهر نویسی بعنوان وثیقه ، مثل وثیقه گذاری اموال مادی از اعم از منقول و غیر منقول ، مالکیت اسناد تغییری نمی کند ، بنابراین دارندهء چنین سندی ، علی القاعده تمام حقوق ناشی از ظهر نویسی ، باستثنای حق ظهر نویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آنرا ظهر نویسی کند ، ظهر نویسی وی حکم ظهر نویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت

• اوصاف حاکم بر اسناد تجاری
۱ ـ وصف تجریدی ( مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها )
۲ ـ وصف تنجیزی
۳ ـ وصف شکلی
۴ ـ وصف قابلیت انتقال

قبل از هر توضیح باید گفت این اوصاف مولود عرفهای بازرگانی بودند که بنابه نیاز بازرگانان ایجاد و تدریجا مورد حمایت قوانین موضوعه نیز قرار گرفتند .
۱ ـ وصف تجریدی ( مجرد بودن رابطه حقوقی منشا صدور سند نسبت به روابط حقوقی ناشی از صدور سند ) :
اصولا صدور اسناد اعم از مدنی و تجاری مبتنی بر یک رابطه حقوقی منشا است . کسی خانهای میخرد و سند خرید و فروش آن ، میان فروشنده و خریدار امضاء میشود . صرفنظر از این که سند خرید و فروش خانه موصوف ، به صورت مبایعه نامه عادی تنظیم شود یا سند انتقال رسمی ، انچه مهم است این که ، منشا صدور چنین سند غیرتجارتی ، همان معامله میان خریدار و فروشنده میباشد . در اسناد تجارتی نیز عینا وضع به همین منوال است . تاجری اقدام به خرید مالالتجاره میکند و پرداخت ثمن آن را به وسیله صدور یک سند تجارتی ، در سر وعده تعهد مینماید . در اینجا نیز صدور سند به علت وجود یک رابطه حقوقی منشا است یعنی همان معامله خرید وفروش مالالتجاره ، لذا از حیث وجود یک رابطه منشا ، اسناد مدنی و تجاری مشابهت دارند اما انچه موجب تمایز میان اسناد تجاری و مدنی گردیده و به صورت خصیصهای انحصاری جزء اوصاف اسناد تجاری درامده است ( وصف تجریدی ) ، این است که در مورد اسناد تجاری ، بر اثر صدور سند ، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد میشود که متکی به خود سند است و حیات ان وابسته به رابطه حقوقی منشا سند نمیباشد . به عبارت دیگر سند تجارتی به هر دلیل که صادر شده باشد ( رابطه حقوقی منشا ) پس از صدور ، موضوعیت مییابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد میکند که متکی به خود سند است نه منشا آن .

۲ ـ وصف تنجیزی :
در قلمرو حقوق مدنی ، اعمال حقوقی تابع شرایط خاصی بوده و عقود حسب مورد طبق ماده ۱۸۴ قانون مدنی ممکن است مشروط یا معلق باشند . ( گرچه در خصوص صحت عقد معلق اختلاف نظر هست لیکن به اعتقاد برخی ، تعلیق در انشاء صرفا موجب بطلان عقد بوده و تعلیق در منشا بلااشکال میباشد و به همین اعتبار هم عقد معلق جزء یکی از اقسام عقود صحیحه مندرج در ماده ۱۸۴ قانون مدنی آمده است ) برعکس در قلمرو حقوق تجارت شرط و قید با طبیعت اسناد تجاری سازگاری ندارد و با روح این رشته حقوقی بهویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسناد تجاری منافی است . طبیعت سند تجاری اقتضا میکند متضمن هیچ گونه شرطی نباشد چرا که هر قید و شرطی مانع از ایفای نقش صحیح و اصولی سند تجاری خواهد بود.

۳ ـ وصف شکلی ( فورمالیسم ) :
به طوری که ماده ۲۲۳ قانون تجارت مقرر داشته است ، شرایط شکلی سند تجاری از ان چنان اهمیتی برخوردار است که فقدان ان موجب خروج از زمره اسناد تجاری میگردد.
جنبه شکلی اسناد تجاری ( در حقوق تجارت ایران و کنوانسیونهای ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهمیت فوق العاده ای داشته و نقایص شکلی موجب بی اعتباری انها میگردد . لزوم احترام به شکل و صورت سند ، بدین جهت است که به امضاء کنندگان سند تفهیم نماید ، تعهد ایشان جنبه تجریدی دارد .

۴- وصف قابلیت انتقال :
یکی از اوصاف بسیار مهم اسناد تجارتی ، قابلیت واگذاری و مبادله ان است چندان که این اسناد را غالبا با همین وصف میخوانند ( اسناد مبادله ای ). گردش اسناد تجارتی در اقتصاد امروز نقش گستردهای دارد و درآمد سرشاری را نصیب کشور مینماید. از سوی دیگر اساس کار بازرگانان را نیز تشکیل میدهد به طوری که با گردش این اسناد اعمال بازرگانی میسر میگردد . بدین ترتیب قابلیت انتقال اسناد تجارتی ، یکی از لوازم کار بازرگانان است و از همین رو در همه نظامهای حقوقی شناسایی شده است (مسعودی ،۱۳۷۹ ، ۶-۹ ).

• ماهیت اسناد تجاری.
ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت:
قبل از اینکه راجع به ماهیت برات از نقطه نظر حقوق تجارت بپردازیم، لازم است دو نظریه را در حقوق تجارت بررسی کنیم:

۱- نظریه شخصی: حقوق تجارت حقوقی است که در روابط بین تجار حاکم است و بیشتر یک نوع حقوق صنفی محسوب است و هیچ گونه معامله‌ای تجاری محسوب نمی‌شود، مگر آن که به وسیله تجار صورت گیرد.

۲- نظریه موضوعی: طبق‌این نظر اساس حقوق تجارت بر روی معاملات تجاری استوار است و هر شخص که معاملات تجاری را انجام دهد باید تابع مقررات و اصول حقوق تجارت باشد.

در مورد اول شخص معامله کننده مورد نظر است. شخص تاجر و شغل تجارت مورد بحث قرار می‌گیرد. در صورتی که در طریق دوم عمل معامله کننده مورد نظر است و اعمال تجاری دارای اهمیت می‌باشد.
البته به نظر می‌رسد که سیستم حقوق تجارت ایران در مورد برات در بند ۸ ماده۲ مقرر می‌دارد: «مقررات برواتی اعم از‌اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد…» این جا از نظریه موضوعی تبعیت کرده و برات را عمل تجاری ذاتی دانسته ولی در مورد سفته وچک قانونگذار آن را جزء اعمال تجاری موضوعی قرار نداده و سفته و چک جزء اعمال تجاری تبعی ولی برات جزء اعمال تجاری موضوعی است.

ب- ماهیت سفته وچک:
سفته و چک از اعمال تجاری تبعی هستند. در آغاز درباره این که آیا صدور سفته و معاملات مربوط به آنها عمل تجاری است یا خیر توضیح می‌دهیم؛ زیرا بند۸ ماده۲ قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد تجاری می‌داند. طبق ماده ۳۰۹ قانون تجارت نیز تمام مقررات راجع به بروات تجاری در مورد سفته نیز لازم الرعایه است.
در مورد چک صراحتاً‌بیان شده ذاتاً عمل تجاری نیست، ولی درمورد سفته دو نظر وجود دارد:
عده‌ای معتقدند کلمه معاملات برواتی شامل سفته و برات می‌شود و سفته را حتی اگر از طرف غیر تاجر نیز صادر شده باشد، عمل تجارتی ذاتی می‌دانند و می‌گویند قانونگذار اگر می‌خواست سفته شامل آن نباشد مانند چک بیان می‌نمود. ولی عده‌ای دیگر آن را فقط مشمول معاملات برواتی می‌دانند و چون در بند۸ ماده۲ ذکری از سفته به عمل نیامده، معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد ، تجاری نمی‌دانند.
اکثریت دادگاه‌های ایران معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد، تجاری نمی‌دانند و آن را اگر توسط تاجر و برای امور بازرگانی باشد جزء اعمال تجاری تبعی می‌دانند.
اما در مورد قرارداد تجاری باید گفت چون سفته جزء اسناد تجاری محسوب می‌شود، و چون تعهد ناشی از یک سند تجاری علی الاصول تعهد تجاری است، پس سند تجاری یک قرارداد تجاری است هر چند که تعهد قبلی بر مبنای مدنی باشد. پس سفته یک قرارداد تجاری است و ممکن است جزء اعمال تجاری تبعی باشد. اما در مورد چک، قانونگذار در ماده۳۱۴ قانون تجارت بیان می‌دارد که «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست، لیکن مقررات‌این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویس‌ها و اعتراض و اقامه دعوی و ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.»(اسدی ،۱۳۸۶، ۶۰-۶۱ ).

• اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک )
این اسناد کلیه اوصاف و ویژگیهای اسناد تجارتی را دارا هستند و با اتکاء به همین اوصاف ، مورد حمایت جدی قانونگزار تجارتی بوده و به این اعتبار میتوانند در مبادلات بازرگانی نقش پول را به خوبی ایفاء کنند . به طوری که میدانیم سرمایه بازرگان همواره باید در گردش باشد و نیز میدانیم که این سرمایه بیشتر به صورت کالا در اختیار اوست از این رو شیوه پرداخت پولی در میان تجار کمتر عملی بوده و لذا استفاده تجار از اسناد تجارتی امری اجتنابناپذیر میباشد . از طرف دیگر ، دادههای علمی اقتصاد امروز نیز استفاده از چنین اسنادی را به جای پول توصیه مینماید .
مطابق نظریه علمای اقتصاد ، پول رسالتی مهمتر از مبادله میان تجار به عهده دارد و ان گردش در سیستم بانکی برای گرداندن چرخهای صنعتی و سرمایه های ما در کشور است که این امر مستلزم حمایت هر چه بیشتر از اسناد تجارتی به منظور اعتماد و تشویق به استفاده از ان میباشد . استفاده از اسناد تجاری به جای پول از انچنان اهمیتی برخوردار است که برخی از صاحبنظران رشته حقوق تجارت ، این خصیصه را به عنوان یکی از اوصاف اسناد تجاری برشمرده اند و از ان با نام «وصف جایگزینی» یاد کرده اند در شرایط شکوفایی اقتصادی ، اسناد بازرگانی سهم عمدهای را در گسترش تجارت داخلی و خارجی به خود اختصاص داده و می دهند و بالعکس در زمان بحرانهای اقتصادی ، این اسناد همیشه دچار رکود شده و کمتر به گردش درمیایند که علت ان را هم باید در کمبود زمینه کالا ، عدم ثبات قیمتها ، افزایش ریسک ( خطر ) تجارت و تورم و کاهش قدرت خرید دانست . در هر حال تجارت نوین بر این باور است که رسیدن به اهداف فوق مستلزم حمایت از دارندگان اسناد تجاری است به گونهای که موجب اعتماد کافی میان تجار گردد .
تحولات تاریخی حاکی از این واقعیت است که پیدایش اسناد تجاری بدین خاطر بوده که تجار عملا رغبتی به استفاده از اسناد معمولی مثل حوالههای مدنی از خود نشان نمیداده اند و لذا جامعه در پی ابداع وسایل مناسبتر دیگری برآمده تا از محدودیتهای حاکم بر روابط مدنی فارغ شده و بتواند میان تجار از رواج کافی برخوردار گردد .
هر تاجری روزانه با حجم وسیعی از مبادلات پولی روبهروست و برای تشویق او به استفاده از سند به جای پول ، باید این اطمینان را به وی داد که سند مزبور ایمنی کافی برای تبدیل سریع و اسان به پول دارد . و این چنین است که اسناد مورد استفاده بازرگانان ، راه خود را از اسناد مدنی جدا کرده و به اوصاف و ویژگیهایی لازم تجارت ، متصف گشته است

عناصر تشکیل دهنده این اسناد (برات، سفته و چک) عبارتند از:
۱- این اوراق از نظر ادله اثبات دعوی به عنوان سند شناخته می‌شود.
۲- این اسناد قابل معامله و نقل و انتقال می‌باشد.
۳- این اسناد در دست هر کسی که باشد نشان دهنده آن است که دارنده سند معادل مبلغ سند طلب دارد ( به شرط آن که سند در وجه حامل باشد) و معرف وجود طلب است.
۴- برات و سفته اسناد اعتباری هستند و اصولاً مدت دار می‌باشند و برای صاحب آنها ایجاد مالکیت می‌کنند..

• برات
برات کلمه عربی و از برائت می آید به معنی رها شدن از وام است. قانون تجارت ایران برات را تعریف نکرده است ولی حقوق دانان معمولا این سند را اینگونه تعریف می کنند: برات سندی است که به موجب ان کسی به دیگری دستور می دهد که مبلغ معینی را در وجه حامل یا شخص ثالث یا حواله کرد او به دیدار یا سررسید معینی بپردازد.
کسی که برات صادر می کند،دهنده برات یا براتکش و کسی که وجه برات را باید بگیرد،دارنده برات یا برات دار یا مُحالٌ علیه و کسی که باید وجه برات را بپردازد ، گیرنده برات یا براتگیر نامیده می شود

مندرجات برات
۱- قید کلمه‌ی (برات) در روی ورقه
۲- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال)
۳- اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند
۴- تعیین مبلغ برات
۵- تاریخ تأدیه‌ی وجه برات
۶- مکان تأدیه‌ی وجه برات اعم از این که محل اقامت محال‌علیه باشد یا محل دیگر
۷- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله‌کرد او پرداخته می‌شود
۸- تصریح به این که نسخه‌ی اول ،دوم یا سوم ،چهارم یا الا اخر می باشد. است

• قبول و نکول برات
اگر مُحالٌ علیه پرداخت وجه برات را قبول کند ان را قبول برات و اگر برات را رد کرد ان را نکول می گویند.
قبولی برات به موجب ماده( ۲۲۸ ق.ت.) که می گوید:
قبولی برات در خود برات با قید تاریخ نوشته شده امضا یا مهر می‌شود. در صورتی که برات به وعده از رؤیت باشد تاریخ قبولی با تمام حروف نوشته خواهد شد. اگر قبولی بدون تاریخ نوشته شد تاریخ برات تاریخ رؤیت حساب می‌شود.
و همچنین ماده ۲۲۹ می گوید:
هر عبارتی که محال‌علیه در برات نوشته امضا یا مهر کند قبولی محسوب است مگر این که صریحاً عبارت مشعر بر عدم قبول باشد. اگر عبارت فقط مشعر بر عدم قبول یک جزء از برات باشد بقیه‌ی وجه برات قبول شده محسوب است. در صورتی که محال‌علیه بدون تحریر هیچ عبارتی برات را امضا یا مهر نماید برات قبول‌شده محسوب می‌شود.

آثار قبولی برات
۱- بر حسب ماده( ۲۳۰ ق.ت.) قبول‌کننده‌ی برات ملزم است وجه آن را سر وعده تأدیه نماید.
۲- به موجب ماده( ۲۳۱ ق.ت.) قبول‌کننده، حق نکول ندارد
۳- بر حسب ماده( ۲۳۲ق.ت.)ممکن است قبولی منحصر به یک قسمت از وجه برات باشد. در این صورت دارنده‌ی برات باید برای بقیه اعتراض نماید.
۴- بر طبق ( ماده ۲۳۵ ق.ت.)برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف ۲۴ ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود.
۵- اثر غیر مستقیمی بر قبولی و عدم پرداخت برات وجود دارد و ان باعث بی اعتباری براتگیر می شود.

نکول
منظور از نکول تصریح به عدم تعهد پرداخت وجه برات از طرف محاٌل علیه است .
چنانچه ماده۲۳۶ مقرر می دارد:«نکول برات باید به موجب تصدیق نامه ای که رسماً تنظیم می شود محقق گردد .تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض نکول ».
طبق مادهء ۲۳۷: «پس ازاعتراض نکول ظهرنویسها و برات دهنده به تقا ضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سروعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه ومخارج برات رجوعی (اگر باشد ) فوراً تاًدیه نماید

• پشت نویسی برات
ظهرنویسی در قانون تعریف نشده ولی ماده ۲۴۵ مقرر می دارد:« انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید ».بنابراین می توان گفت ظهرنویسی عبارت است پشت نویسی و امضای سند به منظم انتقال وجه آن به دیگری.

ظهرنویسی دو قسم است:
۱- موقعی که برات به شخص منعین انتقال داده می شود. در این صورت ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد.
۲- زمانی که نام شخص معین برده نمی شود،بلکه فقط ظهر ورقه برات امضاء می شود در این حالت برات در حکم اسناد در وجه حامل خواهد بود و در دست هر کس که باشد متعلق به او است و می تواند برات را عیناً به دیگری بفروشد،چنین فروشنده ای را ظهر نویس مخفی گویند و فایده ان این است که چون امضایی در برات ندارد، موقع برگشت برات مسئولیت تضامنی نخواهد داشت

• پشت نویسی با عدم حق انتقال
پشت نویس می تواند ظهرنویسی دیگر را منع کند بنابراین اگر دارنده برات آنرا پشت نویسی نمود و به اشخاص دیگری انتقال داد دراین صورت پشت نویسی که پشت نویسی را منع کرده در قبال پشت نویسان بعدی مسئولیت و ضمانتی نخواهد داشت

• مسئولیت تضامنی
اهمیت و اعتبار برات بیش لز هر چیزی در نوع مسئولیتی است که ایجاد می کند.
به موجب ماده ۲۴۹ قانون تجارت «برات دهنده و کسی که برات راقبول کرده وظهرنویس هادرمقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند».دارنده برات درصورت عدم تأدیه واعتراض می تواندبه هرکدام ازآنهاکه بخواهدمفردا یابه چندنفریابه تمام آنهامجتمعا رجوع نماید.همین حق را هریک ازظهرنویس ها نسبت به برات دهنده وظهرنویسی ها ماقبل خوددارد

• نوع پول برات
به موجب ماده ۲۵۲ «پرداخت برات بانوع پولی که درآن معین شده به عمل می آید». اگر در برات نوع پول مثلاً دئلار تعیین شده باشد باید دولار پرداخت شود.مع ذالک همیشه چنین امکانی وجودنداردیعنی درمواردی ممکن است به علت محدودیت ارزی ووضع مقررات خاص،پرداخت برات بانوع پول مذکوردرآن راممکن نسازد.و پرداخت ممکن است بوسیله اسکناسی که رایج است به عمل آید(عبادی ،۱۳۷۲، ۲۳۹ ).

• برات رجوعی
دارنده براتی که به علت عدم تأدیه مبادرت به اعتراض نموده است می تواند به جای شکایت به دادگاه به عهده هر یک از مسئولین برات اعم از دهنده آن یا ظهرنویس ها که بخواهد برات صادر نماید.این برات را برات رجوعی می نامند.
«برات رجوعی براتی است که دارنده برات اصلی پس ازاعتراض برای دریافت وجه آن ومخارج صدوراعتراض نامه وتفاوت نرخ به عهده برات دهنده یایکی ازظهرنویسهاصادرمی کند»
به موجب ماده ۲۹۹:«اگربرا ت رجوعی به عهده برات دهنده اصلی صادرشودتفاوت بین نرخ مکان تأدیه برات اصلی ونرخ مکان صدورآن به عهده اوخواهدبود و اگر برات رجوعی به عهده ظهرنویس ها صادر شود؛تفاوت نرخ بین مکان معامله آن با مکانی که برات رجوعی صادر می شود باید توسط ظهرنویس پرداخت شود.چون محل صدور برات رجوعی ممکن است غیر از محلی باشد که برات اصلی می بایست پرداخت شود.
طبق ماده۳۰۰و۳۰۲«به برات رجوعی بایدصورت حسابی(حساب بازگشت)ضمیمه شود»درصورت حساب مزبورمراتب ذیل قیدمی گردد:
۱-اسم شخصی که برات رجوعی به عهده اوصادرشده است.
۲-مبلغ اصلی برات اعتراض شده.
۳-مخارج اعتراض نامه وسایرمخارج معموله ازقبیل حق العمل صراف ودلال وجه تمبرومخارج پست وغیره.
۴-مبلغ تفاوت نرخهای مذکوردرماده ۲۹۹

• ورشکستگی مسئولین برات
ممکن است چندنفرازمسئولین برات ورشکست شونددراین صورت برای اینکه دارنده برات بتواندتمام طلب خودراوصول کندقانون مقررات خاصی برای حفظ حقوق وی پیش بینی کرده است که بااصول کلی ورشکستگی کمی اختلاف دارد.مابه شرح زیربه نوضیح مقررات مزبورمی پردازیم:
۱-حق مراجعه به مدیران تصفیه همه ورشکستگان
طبق ماده ۲۵۱«هرگاه چندنفرازمسئولین برات ورشکست شوند دارنده برات می توانددرهریک ازغرمایادرتمام غرمابرای وصول تمام طلب خود(وجه برات ومتفرعات ومخارج قانونی)داخل شودتااینکه طلب خودرا کاملاوصول کند».
۲-عدم حق مراجعه ی مدیران تصفیه به یکدیگر
ماده۲۵۱،درادامه مقررمی دارد«مدیرتصفیه هیچ یک ازورشکستگان نمی تواندبرای وجهی که به صاحب چنین طلیب پرداخت می شودبه مدیرتصفیه ورشکسته دیگررجوع نمایدمگردرصورتی که مجموع وجوهی که ازدارایی تمام ورشکستگان به صاحب طلب تخصیص می یابدبیش ازمیزان طلب اوباشددراین صورت مازادبایدبه ترتیب تاریخ تعهدتامیزان وجهی که هرکدام پرداخته اند-جزودارایی ورشکستگان محسوب گرددکه به سایرورشکسته هاحق رجوع دارند

• سفته (فته طلب)
سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود
ماده ۳۰۷ سفته را به شرح زیرتعریف کرده است:
«سفته سندی است که به موجب ان امضاکننده تعهدمی کندمبلغی درموعدمعین یاعندالمطالبه دروجه حامل یاشخص معین ویابه حواله کردآن شخص کارسازی نماید».

مندرجات قانونی سفته:
۱-امضاءیامهرصادرکننده(متعهد)
۲-تاریخ صدور.
۳-مبلغی که بایدتأدیه شودباتمام حروف.
۴-گیرنده وجه.
۵-تاریخ پرداخت.
۶-محل تادیه وجه
۷- نام سند

• قواعد مشترک سفته وبرات
ماده ۳۰۹قانون تجارت مقررداشت است:«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی مواد ۲۴۱ تا ۳۰۶ قانون درموردفته طلب نیزلازم الرعایه است»..بنابراین مقررات مشترک سفته وبرات به شرح زیر است:
۱- مسائل مربوط به وعده برات
وعده سفته که همان سررسید و تاریخ تادیه وجه سفته است.یعنی سفته مانند برات ممکن است به وعده یک یا چند روز و یک یا چند ماه باشد و احکام راجع به موعد برات در سفته جاری است.

۲- مسائل مربوط به ظهرنویسی
سفته مانند برات مورد انتقال واقع می شود و انتقال بوسیله ظهرنویسی به عمل می آید.

۳- مسایل مربوط به مسئولیت تضامنی
ظهرنویس های سفته در مقابل دارنده ان مانند برات مسئولیت تضامنی دارند.

۴- مسائل مربوط به پرداخت وجه برات وتأدیه آن به وسیله شخص ثالث.

۵- مسائل مربوط به حقوق و وظایف دارنده
حقوق و وظایف دارنده سفته مانند برات می باشد. فقط در سفته قبول یا نکول وجود ندارد.

۶- مسایل مربوط به واخواست یا اعتراض
واخواست یا اعتراض عدم تادیه سفته همان مقررات مربوط به برات خواهد بود(منتظمی ویگانه، ۱۳۸۷، ۲۱۱ ).

• تفاوت سفته با برات
از نظر قانون مدنی ،سفته با برات تفاوت دارد،زیرا به موجب این قانون برات را باید سند و وسیله قانونی دانست که با آن عمل حواله به اثبات می رسد و حواله بنا به تعریف ماده ۷۴ قانون مدنی « …عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد» حال این که سفته که در قانون مدنی بحثی از ان نشده است تعهدی است که شخص نسبت به دین مالی خود در برابر دیگری می نماید و در بادی امر از طریق آن، ذمه مدیون به ذمه شخص دیگری منتقل نمی گردد( الماسی ،۱۳۸۱ ،۳۷ ).

تفاوت بین برات و سفته به‌شرح زیر مى‌باشند:

۱٫ در برات حداقل نام سه نفر وجود دارد که عبارتند از برات‌کش، برات‌گیر، برات‌دار ولى در سفته معمولاً دو نفر متعهد و متعهد له نقش دارند.
۲. در برات مکان و محل پرداخت وجه شرط است ولى در سفته چنین شرطى وجود ندارد.
۳. معاملات برواتى جزء معاملات تجارتى است خواه بین تاجر باشد و خواه بین غیر تاجر ولى اگر سفته بین غیر تاجر باشد عمل تجارتى محسوب نمى‌شود.
۴. در برات مکان و چگونگی پرداخت وجه شرط اصلی است ولی در سفته وجود محل اهمیتی نخواهد داشت به این معنی که در موعد مقرر باید سفته پرداخت شود

• پشت نویسی سفته
پشت نویسی سفته مانند چک برای انتقال سفته به دیگری با وصول وجه ان است، اگر پشت نویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای تمام حقوق و مزایایی می شود که به ان تعلق دارد.انتقال سفته یا امضای دارنده ان به عمل می آید، دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که در این صورت باید وکالت برای وصول قید شود

• چک
طبق ماده۳۱۰قانون تجارت:«چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی راکه نزدمحال علیه داردکلایابعضا مستردیابه دیگری واگذارمی نماید»
مندرجات چک
۱- تاریخ صدور
۲- محل صدور
۳- محل پرداخت
۴- مبلغ
۵- گیرنده چک
۶- امضاء صادرکننده

• انواع چک عبارت ‏است از :
۱- چک عادی ، چکی است که اشخاص عهده ‏ی بانک‏ها به حساب جاری خود صادر و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده ان ندارد.
۲- چک تأییدشده ، چکی است که اشخاص عهده بانک‏ها به حساب‏جاری خود صادر و توسط بانک محال‏علیه پرداخت وجه آن تأیید می‏شود.
۳- چک ‏تضمین‏ شده ، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخوایت مشتری صادر وپرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‏شود.
۴- چک مسافرتی ، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هریک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان وکارگزاران آن پرداخت می‏گردد

• وظایف دارنده چک
برحسب مواد۳۱۵«اگرچک در همان مکانی که صادر شده است باید تأدیه گردد دارنده چک باید درظرف ۱۵روز از تاریخ صدور، وجه انرا مطالبه کندواگراز یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید درظرف ۴۵روزازتاریخ صدور چک مطالبه گردد.در مورد چکهای که ازخارج صادرشده ودرایران بایدپرداخت گرددبایددرظرف ۴ماه ازتاریخ صدورمطالبه گردد

• موارد عدم پرداخت وجه چک
۱- نداشتن موجودی و یا اعتبار نزد بانک.
۲- خارج نمودن تمام یا قسمتی از وجهی که به اعتبار آن چک صادر شده است.
۳- در صورتی که صادر کننده چک؛دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد.
۴- بانک می تواند به عللی از جمله عدم مطابقت امضاء یا اختلاف در مندرجات چک و یا قلم خوردگی در تاریخ یا متن چک و مشکلاتی از این قبیل از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
۵- امکان دارد به عللی قانونی موجودی حساب دارنده چک از طرف مقامات ذیصلاح بسته و توقیف شده باشد

• محل چک
چک در موقع صدور باید محل داشته باشد،از این جهت باید گفت محل چک متعلق به دارنده چک خواهد بود. در ماده ۳۱۰ تصریح شده (چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید) بنا براین صادر کننده چک نمی تواند محل آن را مسترد نماید.
لازم نیست صادر کننده چک حتماً در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد، بلکه اغلب بانکها به اشخا ص اعتبار می دهند که می توانند از این محل استفاده کنند. لذا از اعتبار خود به میزانی که برای او تعیین گردیده میتوانند چک صادر کنند. اعتبار اغلب به مدت و مبلغ معین جهت اشخاص برقرار می شود و پس از انقضاء مدت وعدم تجدید آن یا به علل دیگر ممکن است مسدود شود. در این مورد معمولاً بانک ها چند روزی قبل از انقضاء مدت اعتبار، به صاحب حساب اخطار می کنند که اعتبار او مسدود یا محدود شده است. بدیهی است دیگر شخص نمی تواند از این اعتبار که زمانی قابل استفاده بوده چک صادر کند. هر گاه اخطار قطع اعتبارو صدور چک مقارن یکدیگر بوده و صادر کننده چک اطلاع از قطع اعتبار نداشت و پس از صدور چک متوجه شد که اعتبار او مسدود گردیده است، در این صورت مسئول پرداخت وجه چک می باشد، زیرا صادر کننده چک باید در موقع صدور اطمینان از داشتن محل داشته باشد تا بتواند چک صادر کند

• ادعای مفقود شدن یا سرقت چک
در صورتی که صادرکننده چک یا ذینفع (اعم از کسی که چک به نام او صادر شده یا به نام او ظهرنویسی شده یا چک به او-در موارد «در وجه حامل»واگذار گردیده یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده کتاباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده،از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم می نماید.دارنده چک می تواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هر گاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد،دستور دهنده علاوه بر مجازات کیفری به پرداخت یک چهارم وجه چک به عنوان خسارت معنوی شاکی و نیز خسارت تاخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده ذر سال از تاریخ ارائه چک به بانک محکوم خواهد شد

مسئولیت بانکها
۱- کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که در ظرف سه سال بیش از یکبار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا پنج سال بنام آنها حساب جاری دیگری باز ننماید.
۲- زمانی که بانک بنا به تقاضای دارنده چک علت عدم پرداخت آنرا قید و به دارنده تسلیم می کند «مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک،فوراً نسخه دوم این برگ را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد.د ربرگ مزبور باید نام و نام خواندگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد»
۳- در مورد ی که ذینفع دستور عدم پرداخت می دهد«بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستوردهنده د رحساب جاری مسدودی نگهداری نماید»

• اسناد در وجه حامل
سند در وجه حامل سندی است که دارنده آن محق در وصول وجه آن است و چون نقل و انتقالات آن به قبض واقباض به عمل می آید، طبق ماده ۳۵ قانون مدنی چون تصرف به عنوان مالکیت است از آن جهت دارنده آن مالک شناخته می شود، مگر خلاف آن ثابت شود. مانند سهام بی نام شرکت ها و سفته در وجه حامل و سهام قرضه های بی نام و امثال آن ها.
در این قبیل اسناد مدیون باید در صورت رسیدن مدت وجه آن را به هر کس که سند را ارائه داد به پردازد، زیرا قانون فرض می کند(دارنده هر سند در وجه حامل مالک وبرای مطالبه وجه آن محق محسوب می شود) معذ لک در موارد زیر تأ دیه آن به عمل نخواهد آمد:
۱- هر گاه خلاف مالکیت دارنده سند در دادگاه ثابت شده باشد.
۲- زمانی که مقامات قضایی یا پلیس تأ دیه وجه آن را منع نموده باشند.
۳- هر گاه دارنده سند حاضر به تسلیم نشود. زیرا تأ دیه در مقابل اخذ سند به عمل می آید. مگر این که مالک
سند، سند خود را مفقود نموده و دادگاه حکم ابطال سند مفقود شده را صادر نموده باشد

• مفقود شدن اسناد در وجه حامل
در صورت گم شدن سند در وجه حامل که دارای ورقه‌های کوپن یا دارای ضمیمیه‌ای برای تجدید اوراق کوپن باشد و همچنین در صورت گم شدن سند در وجه حامل که خود سند به دارنده آن حق می‌دهد ربح یا منفعتی را مرتباً دریافت کند برای اصدار حکم بطلان مطابق مقررات ذیل عمل خواهد شد.
مدعی باید در محکمه محل اقامت مدیون معلوم نماید سند در تصرف او بوده و فعلاً گم شده است اگر مدعی فقط اوراق کوپن یا ضمیمه مربوط به سند خود را گم کرده باشد ابزار خود سند کافی است.
اگر محکمه ادعای مدعی را بنا بر اوضاع و احوال قابل اعتماد دانست باید به وسیله اعلان در جراید به دارنده مجهول سند اخطار کند – هرگاه از تاریخ انتشار اولین اعلان تا سه سال سند را ابراز ننمود حکم بطلان آن صادر خواهد شد محکمه می‌تواند لدی‌الاقتضاء مدتی بیش از سه سال تعیین کند.این آگهی باید سه دفعه در مجله رسمی منتشر شود. محکمه می‌تواند به علاوه آگهی در جراید دیگر را نیز مقرر دارد.
اگر پس از اعلان فوق سند مفقود ابراز شود محکمه به مدعی مهلت متناسبی داده و اخطار خواهد کرد که هرگاه تا انقضای مهلت دعوی خود را تعقیب و دلایل خود را اظهار نکنند محکوم شده و سند به ابراز کننده آن مسترد خواهد گردید. اگر در ظرف مدتی که مقرر و اعلان شده سند ابراز نگردد محکمه حکم بطلان آن را صادر خواهد نمود.
ابطال سند فوراً به وسیله درج در مجله رسمی و هر وسیله دیگری که محکمه مقتضی بداند به اطلاع عموم خواهد رسید

• اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری
قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاکم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون که متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی کند که به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادرکننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود که برات مورد مطالبه به اکراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یکی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده کنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق کسی را که از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏کند.
حکمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد که متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده کنونی استناد کند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏کوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری کنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.
تعیین و تشخیص کاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چک و…) مستلزم شناخت کامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد که متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندکی در تبیین آن داشته است

• مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری
۱- تعاریف قانونی
مادّه ۱۷ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته که بیش از ۲۹ کشور بدان ملحق شده‏اند، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف کرده است:
اشخاصی که به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهکار عمل کرده باشد.
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر که کلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احکام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد
با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏کنیم. یکی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست که صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند.
منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است که موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، که بین صاحبان امضا یا براتکش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست که مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادرکننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.

۲- تعاریف حقوق‏دانان
حقوق‏دانان برای جبران سکوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل کوششهایی کرده‏اند که اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و کاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است که میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّکی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و… خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:
… اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضاکنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی که هر یک از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای که به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد… .
و یا:
متعهّد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد کند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود که می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای که به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح کندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.

۳- مبنای اصل
مبنای اصل آن است که در تقابل منافع مالک حقیقی و اعتمادکننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیک‏تر است .
تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی که دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نکرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی که کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.

۴- قلمرو اصل
قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است که ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چک، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاک اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است که به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.
رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتکب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است

• استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری
بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاکم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشکل ژنو،(۳۱) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.

الف) شرایط شکلی سند (نقض شکلی)
اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر کسی می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شکلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.
شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذکر نشده باشد، با توجه به مواد ۲۲۳ و ۲۲۶ ق.ت.ا.(۳۲)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاکننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد کند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان که اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کنند.

ب) جعل
امضاکننده سند تجاری می‏تواند ادّعا کند که امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نکرده است.

ج) حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری
اگر ثابت شود که امضاکننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشکسته) بوده است، آن امضاکننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.
اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاکننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا که در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادرکننده قابل استناد نیست و در موردی که برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است(نوری ،۱۳۸۳ ،۱۶۷-۱۷۰ ).

• سوء نیّت دارنده سند تجاری
اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است که حین انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن که به اعتبار سند و مالکیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان؛ مانند موردی که امضای شخصی به عنوان صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد، دارنده نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه کند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر عادلانه»و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح ایراد کند

• تضامن در حقوق ایران
۱-اهمیت بحث تضامن :
درحقوق ما بحثهای مربوط به تعهدات تضامنی از جایگاهی تثبیت شده برخوردار نیست . گرچه یکی ازعلل این امر، از لحاظ فنی، عدم وجود یک بحث محوری از حقوق تعهدات یا نظریه عمومی تعهدات است،ولی علت مهم تر واصلی تر
مخدوش بودن اصل مسئولیت تضامنی در تاریخ و پیشینه حقوقی ما است. مسئولیت تضامنی یکی از مهمترین وسایلی است که قانونگذاران در نظامهای حقوقی مختلف جهت تضمین انجام تعهد یا جبران خسارت اندیشیده اند؛ وسیله ای که تقریباً با کمترین میزان از تشریفات ، سطح بالایی از امنیت را در روابط مالی ایجاد می کند .

۲-منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن :
نهاد پیشرفته و پیچیده ای که اینک تضامن نامیده می شود تحت عنوان Corraelite ریشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفی، لغت Solidarite یک لغت جدید است واستفاده از آن به حدود قرن ۱۸ باز می گردد . لغت مزبور از کلمه لاتینی Solidum گرفته شده است که مفهوم «مجموع» ، « چیزکامل» و «تقسیم نشده » را بیان می کند . لغت Solidarite درادبیات حقوق مورد استفاده قرار نمی گرفت و نویسندگان قدیمی تر مانند دوما و پوتیه از کلمه Solidite استفاده می کردند . در سال ۱۷۹۸، آکادمی حقوق لغت Solidaite را برگزید .
تضامن وصف ویژه برخی تعهدات است که گاه درمقابل تقسیم طلب و گاه در مقابل تقسیم دین مطرح می شود . فرض اول را، که تضامن بین بستانکاران است، تضامن مثبت و فرض دوم را، که تضامن بین بدهکاران است، تضامن منفی نامیده اند. در هردو مورد، تضامن را باید به نفع طلبکار یا متعهدله ارزیابی کرد، زیرا در فرض اول او می تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه کند اگرچه طلبکار منحصر نیست و در فرض دوم می تواند تمامی مبلغ فوق را یکجا از یکی از بدهکاران بگیرد با اینکه بدهکار مزبور تنها بدهکار نیست . تقسیم تضامن به تضامن بین بستانکاران وتضامن بین بدهکاران اصلی ترین تقسیم تضامن است

• ضامن
بند آخر ماده۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.» طبق ماده ۲۴۹ و طبق ماده۴۰۳ قانون تجارت که به دارنده سند حق می‌دهد به مضمون‌عنه یا ضامن یا هر دو مجتمعاً مراجعه کند و مبلغ طلب را وصول دارد.
ضامن در اسناد تجاری (برات، سفته و چک) ضامن متضامن با صاحب امضا یا مضمون عنه مقابل دارنده به حساب می‌آید. یعنی طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کند و یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند. پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد پرداخت به دارنده
می‌شود بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد، ولی ضامنی که برات را پرداخت کرد، هم حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و هم می‌تواند به دیگر مسئولان برات رجوع کند

• ضمانت در اسناد تجاری
ماهیت ضمانت در قانون تجارت و اسناد تجاری با انچه که در قانون مدنی در مورد ضمان عقدی آمده،متفاوت است.
با توجه به مقررات قانونی مربوط می توان ضمانت را عبارت از تعهدی دانست که شخص ثالث (یا حتی خود امضاء کننده سند به عنوان دارنده حق امضا شخص حقوقی به عنوان ثالث)از طرف یکی از مسئولان سند نسبت به پرداخت آن در سررسید با رعایت شرایط قانونی برعهده می گیرد،به چنین شخص«ضامن» و شخصی که از او ضمانت شده «مضمون عنه» و شخصی که ضمانت به نفع او می باشد «مضمون له» می گویند.

۱- شرایط شکلی
درقانون تجارت ایران ضمانت ممکن است در خود ورقه سند و یا در ورقهای جداگانه به عمل آید .

الف -ضمانت در ورقه :
به طور معمول ضمانت در اسناد تجارتی در خود ورقه و پشت سند با امضای ضامن انجام می شود . این امر علاوه بر جلوگیری از ورود شبهه وتردید مربوط به مدنی بودن ضمانت وآثار آن موجب افزایش اعتبار وتسهیل در معاملات می گردد. ضامن با قید هرعبارتی که حکایت از ضمانت وی نماید ویا حتی بدون درج هیچ عبارتی وبه صرف امضا ویا حتی مهر در سندتعهد به پرداخت می نماید .
امروزه ظهرنویسی وضمانت اسناد با امضا انجام می گیرد. در قسمت اخیر ماده ۲۴۹ق.ت می گوید:ضا منی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است . بنابراین نمی توان با الزامی دانستن امضای ضا من ضمانت یا مهر را غیر معتبر تلقی کرد. زیرا مهر نیز همانند امضا میتواند معرف شخص معین بوده و حاکی از اراده صاحب آن بر قبول تعهد باشد.
مسا له دیگر این است که آیا صرف امضا در ظهر سند و بدون اینکه عبارتی حاکی از ظهر نویسی یا ضمانت بودن آن درج شود ظهر نویسی محسوب می شود یا ضمانت ؟ در پاسخ می توان گفت با توجه به معنای ظهر نویسی و اینکه عموماً این امر به امضای ظهر نویس در ظهر سند صورت می گیرد باید در مواردی که صرفاً امضا بدون درج هرگونه مطلبی در ظهر سند انجام گرفته آن را ظهر نویسی به حساب آوریم مگر اینکه قرائنی حاکی از ضمانت امضاء کننده داشته باشد . مانند وجود امضاء در ظهر سند در وجه حامل که انتقال آن نیاز به ظهر نویسی نداشته است و…
از لحاظ شرایط شکلی ضمانت در ایران معمولاً در پشت سند قید و امضاء می شود وبه منظور جلوگیری از بروز هرگونه تعبیر وتفسیری تصریح به عمل می آید که ضمانت تضامنی است و نام مضمون عنه هم آورده می شود . البته بهتر است تاریخ ضمانت نیز به حروف توسط ضامن مشخص شود زیرا هر چند قانونگذار به آن اشاره نکرده است . که این امر از سوء استفاده های احتما لی ناشی از درج تاریخ خلاف واقع جلوگیری می نماید.

ب- ضمانت در سند جداگانه :
در کنوانسیون ژنو ضمانت بر روی برگه ضمیمه سند پذیرفته شده ونیز در بند ۲ ماده ۴۶ این رویه را قبول کرده است. هم چنین در کشور فرانسه ضمانت به موجب سند جداگانه مورد قبول واقع شده اما در برخی کشورها مانند: آلمان ، ایتالیا، ژاپن ، سوئیس این نوع ضمانت پذیرفته نشده است. قانون تجارت ایران در این مورد ساکت است وقسمت اخیر ماده ۲۴۹ ق.ت نیز فقط به اصل مساً له ضمانت ونوع مسئولیت ضامن و مضمون عنه اشاره کرده است .بعضی از مؤلفان حقوقی با توجه به سکوت قانونگذار به طرح این سؤال پرداخته اند که آیا ضمانت به موجب سند جداگانه را باید تجاری تلقی کرد تا مشمول قسمت اخیر ماده ۲۴۹ باشد یا واجد جنبه مدنی دانست تا مشمول مقررات قانون مدنی قرار گیرد ؟
سپس چنین اظهار نظر کرده اند: با توجه به اصل کلی که به موجب آن در صورت سکوت قانون تجارت ،که قانون خاص است باید به قانون مدنی که قانون عام است ، مراجعه کرد ، ضمانتی که به موجب سند جداگانه می شود، حتی با قید مشخصات برات و مضمون له و مضمون عنه تابع مقررات حقوق مدنی است. برخی دیگر بر این عقیده اند که ضمانت براتی می تواند به صورت سند جداگانه ای نیز انجام پذیرد،در این صورت باید موضوع ضمانت از برات یا بروات مشخص ،مبلغ مورد ضمان و سررسید برات مضمون رامعین نمود و نظر اخیر برخلاف عقیده اول قابل توجیه و قوی تر به نظر می رسد.

۲- شرایط ماهوی ضمانت
الف : اهلیت ضامن :
مطابق ماده ۱۹۰ قانون مدنی اهلیت از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است . ماده ۸۶ قانون مدنی نیز می گوید:ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد . بنابراین ضمانت صغیر و مجنون باطل است . زیرا آنان دارای اهلیت لازم نمی باشند. مجنون ادواری در افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می تواند ضمانت کند، هر گاه این امر را قیم به مصلحت او بداند . از این رو چنانچه صغیر یا مجنون و سفیه بدون اذن قیم خود به عنوان سند تجارتی را امضاء نماید نمی توان این امضاء را معتبر و او را مسئول پرداخت دا نست.
کنوانسیون های ژنو نیز امضای اشخاص فاقد اهلیت را در برات،سفته و چک موجب مسئولیت آنها نمی دانند، بنابراین ضامن باید دارای اهلیت استیفاء باشد ولی وجود شرایطی همچون تاجر بودن یا مالدار بودن در تحقق و صحت ضمانت موًثر نیست.
ضمانت معمولاً از سوی اشخاص ثالث در مورد سند انجام می شود، اما ممکن است این تضمین به وسیله امضاء کنندگان سند هم صورت پذیرد. قانون تجارت ایرن در این مورد حکمی ندارد ولی کنوانسیونهای ژنو این موضوع را پذیرفته اند .
در توجیه این مساً له می توان گفت به مجرد امضای امضاء کننده در سند به عنوان ضامن موجب تقویت اعتبار و سهولت در معاملات آن می گردد. زیرا بر اساس اصل اعتبار امضاها چنانچه امضایی به هر دلیل قانونی تعهد آور نباشد امضاهای دیگر به نوبه خود معتبر و تعهد آور است .همچنین در صورتیکه به علت عدم رعایت مواعد قانونی نتوان به یک مسئول مراجعه کرد ممکن است همان شخص به سبب ضمانتی که کرده است مسئول پرداخت شناخته شود. به طور مثال اگر ظهرنویسی از برات گیر ضمانت نموده و دارنده سند در مواعد قانونی اقدامات لازم را برای واخواست یا اقامه دعوی انجام نداده باشد درنتیجه نمی تواند به ظهر نویس از آن جهت که ظهرنویس است رجوع کند. اما می تواند به عنوان ضامن براتکش به او مراجعه نماید. از این رو با توجه به عدم ممنوعیت قانونی و فواید مرتبط به این امر، قبول آن موجه و صحیح به نظر می رسد .

ب – موضوع ضمانت :
مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی که مقرر می دارد عقد ضمان عبارت است از اینکه ( شخصی مالی را برذمه دیگری است به عهده بگیرد) صرف نظر از موضوع مسئولیت تضامنی و دیگر مسائل خاص مربوط به ضمان تجارتی مورد ضمان باید مال در ذمه مدیون ( مضمون عنه) باشد . بنابراین تعهد ضامن در سند تجارتی عبارت است از قبول مسئولیت پرداخت مبلغ آن به دارنده با رعایت شرایط قانونی و چون این مسئولیت طبق مقررات قانون تجارت تضامنی است نمی توان تعهد ضامن را در پرداخت مبلغ موکول به عدم پرداخت آن توسط مضمون عنه نمود.
بعضی از مولفان معتقدند تعهد ضامن به پرداخت مبلغ برات در صورت عدم پرداخت آن توسط مضمون عنه است این نظر تنها درمورد ضامن برات گیر می تواند صحیح باشد زیرا تعهد چنین ضامنی موکول به عدم پرداخت مبلغ توسط براتگیر و واخواست برات است البته این موضع نیز مربوط به شرایط مراجعه دارنده به دیگران مسئولان سند می باشد.والا پس از امکان رجوع مسئولیت ضامن موکول به دم پرداخت مبلغ توسط برات گیر و واخواست برات است . البته این موضوع نیز مربوط به شرایط مراجعه دارنده به دیگرمسئولان سند می باشد. والا پس از امکان رجوع این مسئولیت ضامن موکول به عدم پرداخت مبلغ توسط مضمون عنه نیست بلکه هر دو همزمان درمقابل دارنده مسئول هستند ضامن می تواند پرداخت قسمتی از مبلغ برات را تضمین کند. این مورد و موضوعات مشابه آن تا حدودی که به ذات ضمانت لطمه ای وارد نسازد ایرادی ندارد.

۳- آثار ضمانت
مطلبق مقررات قانون مدنی پس از ان که عقد ضمان منعقد گردید دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می شود و مضمون عنه، بری می گردد در حالی که طبق مقررات قانون تجارت پس از تحقق ضمان، ضامن متعهد به پرداخت وجه سند به ذی نفع می گردد بدون آن که مضمون عنه ،بری شده باشد.در واقع با انجام ضمانت مسئولی به مسئولان سند افزوده می شود از طرفی وقتی ضامن مبلغ را پرداخت کرد می تواند طبق مقررات مربوط ،به مضمون عنه و امضا کنندگان سند رجوع کند.
چگونگی روابط حقوقی مربوط و حدود مسئولیت هر یک از امضاء کنندگان به شرح زیر است:

الف – مسئولیت ضامن در مقابل دارنده سند:
مطابق ماده ۲۴۹ قانون تجارت برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند همچنین ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارد از طرفی طبق مواد ۳۰۹ و ۳۱۴ قانون تجارت مقررات مربوط به ضمان در برات در مورد سفته و چک نیز لازم الاجرا است بنابراین ضامن در مقابل دارنده همانند مضمون عنه مسئول پرداخت مبلغ سند اعم از برات ، سفته و چک می باشد.ضامن برات در حکم مضمون عنه است لذا از هر ایرادی که مضمون عنه بتواند از آن علیه دارنده سند عنوان کند ضامن نیز حق استفاده ار آن ایراد را خواهد داشت.
پس هرگاه سندی در مهلت قانونی واخواست یا اقامه،دعوی نشده باشد و به علت انقضا مهلت،مسئولیت ظهرنویسی از بین رفته باشد ضامن ظهرنویس هم تبعاً مسئولیتی نخواهد داشت.
اگر چند نفر به عنوان ضامن از یکی از مسئولان سند ضمانت کنند در این صورت هر ضامنی برای تمام مبلغ (یا هر میزان که ضمانت نموده باشد)در مقابل دارنده،مسئول پرداخت است.
به عبارت دیگر رابطه حقوقی و مسئولیت، بین ضامن و مضمون عنه برقرار می شود و بین ضامنین چنین رابطه ای وجود ندارد.تعدد ضامنین هم نمی تواند مسئولیت جدیدی را برای آنها بوجود آورد مگر این که چند نفر مشترکاً یا به قدرالسهم مشخص مسئولی از مسئولان سند را ضمانت نموده باشد که در این صورت چنانچه ضامنی تمامی مبلغ را بپردازد و پرداخت با اجازه دیگر ضامنین صورت گرفته باشد می تواند به قدرالسهم هر کدام رجوع نماید.

ب- مسئولیت ضامن ظهرنویس در مقابل دارنده سند
از آنجا که مسئولیت ضامن،تبعی و با مضمون عنه به طور تضامنی است می تواند در طول مدتی که مضمون عنه مسئول پرداخت است به ضامن او رجوع کرده و یا علیه هر دو متفقاً طرح دعوی نماید.
مطابق ماده ۲۸۹ قانون تجارت،دعوی دارنده سند علیه ظهرنویس باید ظرف مواعد مقرر در مواد ۲۸۶ و ۲۸۷ اقامه شود و الا در محکمه پذیرفته نخواهد شد.بر اساس مواد یاد شده اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده ۲۴۹ برای او مقرر داشته استفاده کند باید ظرف یک سال از تاریخ اعتراض اقاوه دعوی نماید. این مدت در مورد براتی که باید در خارجه تادیه شود دو سال می باشد. بنابراین دعوی دارنده علیه ضامن ظهرنویس باید با رعایت مواعد یاد شده باشد.زیرا در غیر این صورت زمانی که مسئولیتی از جهت پرداخت سند به علت انقضای مهلت قانونی متوجه ظهرنویس (مضمون عنه) نباشد طبعاً مسئولیتی متوجه ضامن او هم نخواهد بود.

ج- مسئولیت مضمون عنه در مقابل ضامن
به موجب ماده ۴۱۱ قانون تجارت که در مقام حمایت از استیفاء حق ضامن و تسهیل د ر رجوع او به مضمون عنه وضع گردیده پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را نیز به ضامن تسلیم نماید.ضامن مسئول اصلی پرداخت نیست،از این رو می تواند پس از پرداخت به عنوان دارنده سند به مضمون عنه مراجعه و تمام و یا هر مقدار از مبلغ که موضوع ضمانت بوده و پرداخت کرده است را دریافت نماید.ضامن حق انتقال گرفتن دعاوی راجع به برات را از حامل (دارنده) برات دارد.بنابراین اگر حامل برات نتواند ضامن را در تعقیب دعاوی راجع به برات جانشین خود کند ضامن می تواند از پرداخت برات به او خودداری کند.
به هر حال پس از دریافت مبلغ توسط ضامن،مضمون عنه در مقابل او مسئول است مگر این که ثابت نماید به دلایل قانونی از جمله عدم اهلیت در زمان امضاء یا جعل امضاء وی توسط دیگران مسئولیتی به عهده او قرار نگرفته و متعهد پرداخت نمی باشد. در این صورت ضامن می تواند به استناد اصل استقلال و اعتبار ذاتی امضاها و مسئولان تضامنی امضاکنندگان سند به دیگر مسئولانی که قبل از مضمون عنه سند را امضاء نموده اند جهت دریافت مبلغ رجوع نماید

• انحلال اسناد تجاری
۱-سقوط تعهدات در اسناد تجاری
الف- اقاله (انحلال قراردادی)
اقاله در قواعد عمومی‌قراردادها در قانون مدنی در ماده۲۶۴ جزء یکی از طرق اسقاط کننده تعهد آمده است که به موجب آن با توافق طرفین عقدی که بوجود آمده را منحل می‌کند و آثار به جای مانده از آن را نیز در آینده از بین می‌برد.
دو نکته مهم در اسناد تجاری وجود دارد:
۱- تا زمانی که سند تجاری در دست دارنده بلافصل است، امکان اقاله وجود دارد
.۲- زمانی که سند تجاری در جریان گردش قرار گرفت، امکان اقاله وجود ندارد.
ب- وفای به عهد
یکی دیگر از طرق سقوط تعهد، وفای به عهد است. وقتی که براتگیر مبلغ را در روز معین مندرج در سند تادیه نماید وفای به عهد انجام گرفته و نیز هر موقع که دارنده سند تجاری بتواند مبلغ مندرج را دریافت نماید. پس در سند تجاری اگر دارنده بتواند به حقوق کامل خود برسد وفای به عهد می‌شود و باعث سقوط تعهد می‌گردد.
ج – تهاتر
ماده۲۹۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به طریقی که مقرر گردیده، تهاتر حاصل می‌شود.»
البته باید موضوع دین‌ها یکی و اتحاد زمان و مکان تادیه وجود داشته باشد. اگر یکی از مدیونین به مبلغ معینی بدهکار باشد و از دیگری نیز مبلغی طلبکار باشد، در سررسید می‌تواند تهاتر کند. مثلاً فردی در یک سند دارنده برات و در سند دیگر گیرنده برات باشد در سررسید می‌تواند تهاتر کند.
۲- فسخ
در عقد لازم بر هم زدن عقد امری است نامتعارف و نیاز به مجوز قانونی یا قراردادی دارد و بر عکس عقد جایز را هر یک از طرفین به دلخواه می‌توانند فسخ کنند.
در فسخ اثر عمده آن نابودی و گسستن است و عملی قاطع می‌باشد. اختیار فسخ یا ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف قرارداد یا به خاطر رفع ضرر می‌باشد.
.در اسناد تجاری نیز چون عقد لازم است، پس یکی از راه‌های انحلال آن فسخ می‌باشد. در مورد چک در قانون بیان شده است اگر شرطی در ضمن چک شده باشد، بانک به آن شرط ترتیب اثر نمی‌دهد. چون چک دستور پرداخت است و اگر بین آنها شرط مهلتی باشد، در مقابل دیگران قابل استناد نیست. پس اگر تخلفی از‌این شروط صورت گیرد، بین دارنده و صادر کننده و ظهرنویس و دارنده بلافصل پذیرفته شده است و نسبت به دیگران تاثیر ندارد و سند تجاری وصف تجریدی دارد. یعنی مجرد از تمام روابط مبنایی زمانی که در جریان گردش قرار گرفته، موثر می‌افتد و آثار حقوقی خود و تعهدات امضاء کنندگان را به دنبال دارد. اگر سند تجاری درگردش قرار گیرد و شروطی که در آن بیان شده منجر به فسخ سند تجاری گردد، پذیرفته نیست

نتیجه گیری
با توجه به توسعه روز افزون تجارت وگسترش روابط اقتصادی چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی اسناد تجاری هر روز دارای اهمیت و نقش بیشتری در گردش ثروت و توسعه اقتصادی کشورها می‌گردند. حتی کاربرد چک به حدی افزایش یافته که در بین مردم گاهی به عنوان وسیله پرداخت غیر نقدی و برای رفع مشکلات ناشی از بی پولی و پرداخت‌های موجل و گاه به عنوان تضمین انجام تعهد یا به منظور تامین اعتبار حتی در سیستم بانکی استفاده می‌شود.
چون افراد از چک بهتر و آسان تر می‌توانند استفاده کنند، لذا برات کاربرد کمتری در سطح داخلی کشور دارد. در زمینه حقوق خصوصی، حقوق مدنی به عنوان پایه و اساس کاربرد دارد و در جاهایی که حقوق تجارت دچار ابهام و نقایصی باشد از حقوق عام مدنی استفاده می‌کنیم و در بحث اسناد تجاری نیز چون‌این اسناد یک قرارداد تجاری هستند، لذا در مواردی که قانون تجارت نسبت به شرایط صحت چیزی را بیان ننموده باشد به قواعد عام حقوق مدنی رجوع نموده و آن‌ها را در‌این اسناد بررسی می‌کنیم.
در بحث صدور ونقل و انتقال این اسناد کلیه امضا کنندگان این اسناد باید در موقع صدور اهلیت داشته باشند.
اسناد تجاری متضمن شرایط شکلی طبق قانون تجارت و شرایط ماهوی طبق قانون مدنی می‌باشند. صادر کننده اسناد تجاری با امضا یا مهر برای برات و سفته و امضا برای چک قصد و رضای خود را بیان می‌کند، اگر فاقد اهلیت باشد و ادعای جهل نماید، مسئولیتی ندارد. ولی مسئولیت سایر امضا کنندگان به قوت خود باقی است.
وکالت در اسناد تجاری پذیرفته شده و اگر وکیل سمت خود را ذکر نکند، خودش در مقابل دارنده مسئول می‌باشد..
با وجود این که قانون تجارت بیشترین حجم را به برات اختصاص داده، ولی در عمل استفاده از برات به عنوان یک وسیله اعتباری، رایج در معاملات تجاری کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد.
برای تشویق مردم به استفاده از سفته به جای چک تمبر سفته‌ها باید تقلیل یابد. همچنین در سفته و چک نیز باید یک سطر خالی اضافه شود که در آن نوشته شود این چک یا سفته بابت چه معامله یا چه کارهایی است که در این صورت تشخیص چک‌ها آسان تر و بدین وسیله نزول خواران آسان‌تر شناخته شوند.
با همه‌این موارد، لازم است که قانونگذار در جهت تدوین یک قانون کامل در زمینه اسناد تجاری قدم بردارد تا جامعه‌ای پویا، تجارتی منظم و با امنیت کامل داشته باشیم.

اصل برائت (حقوقی ) ( Principle of acquittal)

 

اصل در لغت به معنای بنیاد و پایه و اساس و قاعده می‌باشدالف -برائت نیز در لغت به معنی "بری بودن" است ب -مدنی نیز در لغت به چیزی گفته می‌شود که مربوط به جامعه دارای تمدنی باشدمقصود از اصل برائت (مدنی) در اصطلاح علم حقوق عبارت است از اینکه، بر طبق قاعده، اشخاص نسبت به دیگران متعهد یا مدیون نمی‌باشند، مگر اینکه خلاف آن با دلیل محکمه پسندی اثبات شود. قانون‌گذار در ماده 197 قانون آئین دادرسی مدنی، به تأسیس این اصل حقوقی پرداخته استدر دادرسی‌های حقوقی هر یک از طرفین دعوا باید برای اثبات ادعای خود، به دادگاه دلیل محکمه پسندی ارائه دهند و به صرف ادعا، حرف کسی در محکمه پذیرفته نمی‌شود. البته دادگاه فقط دلیلی را می‌پذیرد که قانون آن را به رسمیت شناخته باشد.اگر افراد در اثبات ادعای خود، دلیل محکمه پسند نداشته باشند، نوبت به اجرای اصول حقوقی می‌رسد که در دادرسی‌های مدنی به کار بسته می‌شوند. یکی از مهمترین این اصول، عبارت است از اصل برائت (مدنی).

خاستگاه اصل برائت ( مدنی)
اصل برائت در حقیقت یکی از اصول چهارگانه‌ای است که در علم اصول فقه[6] مورد بررسی قرار می‌گیرد. این اصول را در اصطلاح اصول عملیه می‌نامند. بدین توضیح که گاهی در خصوص یک مساله‌ی شرعی، هیچ‌گونه دلیل معتبری از منابع چهارگانه‌ی فقهی[7] وجود ندارد که برای شخص تعیین تکلیف کند. در این گونه موارد که شخص دچار تردید می‌گردد، شرع مقدس، دستورالعملی را پیش پای مکلفین قرار داده است تا تکلیف شرعی ایشان مشخص شود. دستورالعمل مزبور عبارت است از عمل به همین اصول علمیه.[8]
یکی از این اصول، اصل برائت است که آن را "اصاله البرائه" نیز می‌نامند. معنا و مفهوم اصل برائت در علم اصول این است که، در مواردی که در وجود یک تکلیف شرعی شک داریم، و دلیلی هم در اثبات وجود چنین تکلیفی نداریم، معتقد باشیم که در مقام عمل موظف به آن نیستیم.[9] مثلاً اگر ندانیم که حکم استعمال دخانیات چیست و با بررسی و تحقیق کافی هم دلیلی در این‌باره به دست نیاوردیم، برای اینکه در مقام عمل از تردید و شک رها شویم می‌گوئیم "اصل بر برائت است". یعنی در این مورد، حکم حرمت ثابت نیست و استعمال دخانیات مباح و جایز است.[10]

جایگاه اصل برائت ( مدنی) در علم حقوق
قانون‌گذار در ماده 197 ق.آ.د.م[11] به تاسیس اصل برائت (مدنی) پرداخته است و می‌گوید: هرگاه کسی مدعی باشد که دیگری به وی مدیون است یا برگردن دیگری حقی دارد، باید ادعای خود را ثابت نماید. در غیر این صورت اصل بر آن است که حق یا دینی برگردن دیگری ندارد. به عبارت دیگر، هر‌گاه در وجود حق یا دینی شک کنیم، به این معناست که در لزوم ادای آن حق یا دین شک داریم و این همان شک در تکلیف است[12] که گفتیم در چنین مواردی، اصل عملی برائت جاری می‌شود.
بدین توضیح که، وقتی شخصی مدعی است که از دیگری طلبکار است و دلیلی هم برای اثبات ادعای خود ندارد، شک حاصل می‌شود که، آیا طرف مقابل تکلیف به ادای دین به او دارد یا خیر. در چنین موقعیتی باید گفت: "اصل، بر برائت است" و اشخاص به دیگران بدهکار و مدیون نمی‌باشند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

اهمیت اصل برائت
اصل برائت یکی از قواعد بسیار مهم و موثر در آئین دادرسی مدنی به شمار می‌رود. زیرا بار سنگین بیان دلیل و اثبات ادعا را بر دوش مدعی قرار می‌دهد. در فقه اسلامی این قاعده با تعبیر "البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر" معروف می‌‌باشد. یعنی، ارائه‌ی بینه و دلیل به عهده‌ی مدعی و ادای سوگند به عهده‌ی منکر است. بدین توضیح که کسی که مدعی وجود حق یا دین برگردن دیگری است، باید دلیل آورد و طرف مقابل برای اثبات مدیون یا متعهد نبودن خود، نیازی به ارائه‌ی دلیل ندارد. تنها می‌تواند با تکیه به اصل برائت، دعوای اقامه شده را رد کند. بعنوان مثال در مقابل ادعای مدعی، مبنی بر مدیون بودن وی، فقط کافی است بگوید، بدهکار نیستم. این مدعی است که باید ثابت کند از طرف مقابل، طلبکار است.[13]

شیوه تشخیص مدعی و منکر (با استفاده از اصل برائت)
در مبحث گذشته گفتیم که یکی از مهم‌ترین آثار اصل برائت، این است که بار اثبات دلیل را به عهده مدعی قرار می‌دهد و منکر نیازی به ارائه دلیل ندارد. اما ملاک تشخیص مدعی از منکر چیست؟ آیا هر کسی که ابتدا به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی تنظیم نماید مدعی است؟ آیا خواهان همان مدعی است و خوانده همان منکر؟
مدعی کسی است که گفته‌ی او بر خلاف اصل است. مقصود از اصل نیز بسته به مورد اصل برائت یا اصل عدم[14] یا اصل استصحاب[15] و یا سایر اصول حقوقی و امارات قانونی[16] می‌باشد. چنین گفته‌ای "ادعا" نام دارد.[17] بنابراین در رابطه با موضوع بحث ما که اصل برائت است، هر کسی که گفته‌ی او خلاف این اصل باشد مدعی به شمار آمده و موظف به ارائه‌ی دلیل است. در مقابل کسی که گفته‌ی او موافق با اصل برائت است، "منکر" بوده و نیازی به ارائه‌ی دلیل ندارد. بعنوان مثال هر‌گاه کسی بگوید، دیگری به من بدهکار است؛ چون گفته‌اش بر خلاف اصل برائت است، مدعی بوده و موظف به ارائه‌ی دلیل است و طرف مقابل کافیست بگوید بدهکارنیستم و نیازی هم به ارائه‌ی دلیل ندارد چون گفته‌اش مطابق با اصل برائت است و "منکر" به حساب می‌آید.[18]
لیکن خواهان کسی است که دادخواهی می‌کند و طرف او خوانده نام دارد. آنچه خواهان از دادگاه می‌خواهد خواسته نام دارد.[19]
بنابراین خواهان ممکن است، مدعی یا منکر واقع شود و همین طور خوانده نیز ممکن است مدعی یا منکر محسوب گردد. [20]

مستندات فقهی اصل برائت
برای اثبات اصل برائت، می‌توان به مستندات فقهی ذیل اشاره نمود:

الف) از قرآن کریم
برای اثبات اصل برائت به آیاتی تمسک شده است که بعضی از آنها عبارتند از:
1) آیه‌ی شریفه‌ی تعذیب:

«ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا»[21]

«ما بر هیچ قومی عذاب نازل نخواهیم کرد تا آنکه فرستاده‌ای مبعوث نماییم.»

بدین توضیح که، این آیه‌ی شریفه دلالت دارد بر آن که، چنانچه شخصی در باره‌ی امری به تکلیف واقعی خود آگاه نشده باشد، جهل وی موجب برائت اوست و تکلیفی به عهده چنین شخصی نیست.[22]
2) آیه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی شریفه‌ی ایتاء:

«لا یکلف ا... نفساً الا ما آتا‌ها»[23]

خداوند کسی را به امری تکلیف نمی‌کند مگر آنکه آن را برای او آورده باشد.

بدین توضیح که، این آیه دلالت بر این معنا دارد که، انسان نبست به تکلیفی که از آن بی‌خبر است، مسئولیتی ندارد. این مفاد همان اصل برائت است.[24]
3) آیه‌ی شریفه‌ی هلاک:

«لیهلک من هلک عن بینه و یحیی من حی عن بینه»[25]

خداوند با حجت و دلیل به هلاکت می‌افکند و با حجت و دلیل زنده می‌گرداند.

بدین توضیح که، اقتضای هلاکت یافتن به واسطه وجود دلیل، این است که در صورت عدم وجود دلیل هلاکت نیز منتفی باشد. این همان مفاد اصل برائت است.[26]

ب) از سنت[27]
مهمترین روایتی که برای اثبات اصل برائت به آن تمسک می‌شود، عبارت است از "حدیث رفع". به این بیان که رسول خدا (ص) فرمودند: از امت من 9 چیز برداشته شده‌است: اشتباه، فراموشی، اموری که مورد اکراهشان باشد، اموری که طاقت آن را ندارند، اموری که بدان علم ندارند و اموری که مورد اضطرارشان باشد و...).[28]
این حدیث در اصطلاح فقها به "حدیث رفع" مشهور است و می‌گوید یکی از اموری که انسان‌ها به آن تکلیف ندارند، عبارت است از احکام تکلیفی مجهول. یعنی همه احکامی که برای افراد امت اسلامی مجهول است، ثابت نخواهد بود و انسان‌ها نسبت به آن مکلف نمی‌باشند.[29]

ج) اجماع[30]
فقها بر این امر اتفاق نظر دارند که، چنانچه در موردی هیچ دلیلی بر حرمت امری وجود نداشته باشد، حکم آن بعلت مجهول بودن، برائت است.[31]

د) عقل
مستند عقلی اصل برائت، قاعده‌ی مشهور "قبح عقاب بلا بیان" است.
بدین توضیح که، طبق این قاعده، مجازات کردن افراد به خاطر انجام عملی که حرمت آن قبلاً اعلام نشده است، کاری زشت و قبیح است. انتساب عمل قبیح به خداوند محال است. بنابراین خدای متعال نسبت به ارتکاب اعمالی که حرمت و وجوب آنها برای بندگان نامعلوم است، مؤاخذه‌ای نخواهد کرد و این همان مفاد اصل برائت است.[32]

محمد حسين رامين [1] انوری، حسن؛ فرهنگ بزرگ سخن، تهران، انتشارات سخن، 1381، چاپ اول، جلد1، صفحه 441

[2]همان، جلد 2، صفحه 893

[3]همان، جلد 7، صفحه 6827

[4] ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی: اصل برائت است، بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد، باید آنرا اثبات کند در غیر این صورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد.

[5] ماده 1258 ق.م: دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است: اقرار، اسناد کتبی، شهادت، امارات، قسم

[6] علم اصول فقه را چنین تعریف کرده‌اند: دانستن قواعدی است که برای استنباط احکام شرعی آماده شده است و به کار می‌رود. (محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1384، چاپ 21، صفحه 27)

[7] منابع چهارگانه فقه اسلامی عبارتند از: 1-قرآن 2-سنت 3-اجماع 4-عقل
مقصود از سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم علیه السلام در امور دینی. منظور از قول و فعل، گفتار و کردار و منظور از تقریر، سکوت و رفتار تایید آمیز معصوم است، نسبت به فعل یا عقیده‌ای که در حضور ایشان انجام یا مطرح شده و آن را رد نکرده باشند. عدم رد و سکوت معصوم تأیید ضمنی واقعه‌ای است که رخ داده است.
مقصود از اجماع نیز، اتفاق نظر جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رأ ی معصوم بر امور دینی باشد. (همان صفحات 145 و 167 و 179)

[8] محقق داماد، سید مصطفی؛ مباحثی از اصول فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1387، جلد 3، چاپ 5، صفحه 18

[9] محمدی، ابوالحسن؛ پیشین، صفحه 259

[10] البته لازم به ذکر است که در این مورد، مؤلف فقط از استعمال دخانیات به عنوان یک مثال ساده نام می‌برد و به هیچ وجه در مقام بیان حکم شرعی آن نمی‌باشد.

[11] ق.آ.د.م: قانون آئین دادرسی مدنی

[12] سریر، فرزانه؛ نکات طبقه بندی شده موضوعی آئین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات مجد، 1386، چاپ 1، صفحه 118

[13] هاشمی باجگانی، سید جعفر؛ بررسی تطبیقی اصول محاکمات مدنی، تهران، انتشارات مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1378، چاپ اول، صفحه 225

[14] اصولی وجود دارند که شباهت زیادی با اصل برائت داشته و گاهی با آن اشتباه می‌شوند. از جمله اصل عدم. طبق این اصل، همه چیز از عدم به وجود و از نیستی به هستی آمده است. برای اثبات عدم نیازی به دلیل و برهان نیست. و این اثبات وجود چیزی است که محتاج دلیل است. پس اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود. (محمدی، ابوالحسن؛ پیشین، صفحه 296)

[15] استصحاب یکی از اصول عملیه مورد بحث در علم اصول فقه است و کوتاهترین تعریف آن عبارت است از "ابقاء ماکان". یعنی حکم به بقای آنچه پیش‌تر وجود داشته است. بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمان سابق وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد از آن هم وجود دارد یا خیر، آن‌را موجود فرض می‌کنیم. ( همان صفحه 319)

[16] ماده 1321 ق.م: (اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی، دلیل بر امری شناخته شود)

[17] کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، 1387، چاپ 18، ص752، ذیل ماده‌ی 1257 ق.م

[18] شمس، عبدا...؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دارک، 1384، چاپ سوم، جلد سوم، صفحه 102 و 103 و مدنی، سید جلال الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دانشگاه ملی ایران، بی‌تا، جلد دوم، صفحه 460

[19] صدرزاده افشار، سید محسن؛ آئین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاههای عمومی و انقلاب، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، واحد علامه طباطبائی، 1384، چاپ هشتم، صفحه 191

[20] شمس، عبدا...؛ پیشین، صفحه 102

[21] سوره‌ی اسراء آیه 15

[22] محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، صفحه 69

[23] سوره طلاق، آیه 7

[24] محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، صفحه 71

[25] سوره انفال، آیه 42

[26] محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، صفحه 72

[27] سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم ( علیه السلام) در امور دینی. ( محمدی، ابوالحسن؛ پیشین، صفحه 167)

[28] شیخ کلینی؛ اصول کافی، ج2، کتاب الایمان و الکفر، باب ما رفع عن الامّه، حدیث 1 و 2

[29] محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، صفحه 73

[30] مقصود از اجماع اتفاق نظر جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رای معصوم بر امور دینی باشد. (محمدی، ابوالحسن؛ پیشین، صفحه 179)

[31] محقق داماد، سید مصطفی؛ پیشین، صفحه 80

[32] همان، صفحه 79

اصل برائت يا (فرض بي گناهي متهم)در حقوق موضوعه ايران

 

نويسنده: محمدعلی میرزاخانی

پيشگفتار

مطالبي را كه پيش رو داريد تحت عنوان اصل برائت (فرض بر بي گناهي متهم) در حقوق موضوعه ايران اسلامي مي باشد. كه مطالب آن تحت يك مقدمه و فصول مختلف دسته بندي شده و در هر فصل به تناسب موضوعات مختلف، مطالبي تحت عنوان «گفتار» مورد بحث و بررسي قرار مي گيرد. در خاتمه نيز نتيجه مطالب ارائه خواهد شد.

مقدمه

انسان پس از آنكه به خدا، اسلام و شريعت اسلامي ايمان آورد و فهميد كه به حكم عبوديت و بندگي و مسئوليتي كه درقبال وظايف خود دارد، در برابر خدا مسئول است، بايد رفتار خود را در تمامي مراحل زندگي با قوانين شرع و قوانين حاكم بر جامعه هماهنگ سازد. از همين جا ضرورت موضع عملي و نيز لزوم شناخت چگونگي برخورد با هر مسئله اي روشن مي شود. اگر موضوعات و مسائل مبتلي به، در تمامي رويدادها براي همه‌ي مردم روشن و آشكار بود، تشخيص موضع علمي مطلوب، در قبال وظايف براي هركس كاري آسان مي بود و نيازي به ساير وسائل علمي و بررسي هاي فني ديگر نبود. ولي عواملي چند در يك مسئله سبب مي شود كه نتوانيم موضع عملي مطلوب را به دست آوريم. در مسئله مورد بحث ما آن عوامل مي تواند فقدان دليل كافي، فقد نظريه كارشناسي، فقدان شهادت و يا اقرار باشد.

حال با توجه به ابهامات موجود در مسائل مختلف اين ضرورت احساس مي شود كه وسائل ديگري در اختيار داشته باشيم كه در صورت لزوم از ما رفع تكليف نمايد و به وسيله آن كيفيت رفتار ما را در هر رويدادي معين و مشخص نمايد يكي از آن وسايلي كه مي تواند قاضي را حين رسيدگي به يك پرونده كمك نمايد اصل برائت مي باشد كه به موجب آن نه تنها آزادي متهم قبل از محكوميت قطعي تأمين مي گرددد بلكه به موجب آن شك و ترديد هميشه به نفع متهم تفسير مي شود. اين قاعده بر اساس مواد مختلف قانوني من جمله اصل سي و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران پذيرفته شده است. اصل سي و هفتم مقرر مي دارد:

«اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.»

بنابراين اصل بر اين است كه هيچكس فعلي را كه عنوان مجرمانه دارد انجام نداده است تا اينكه انجام فعل مجرمانه در دادگاه صلاحيتدار، بر اساس دلايل احصاء شده قانوني به اثبات برسد، در آن صورت شخص به عنوان مجرم شناخته مي شود.

در رسيدگي هاي قضائي چنانچه براي اثبات جرم دلايل كافي وجود داشته باشد قاضي بر اساس آن دلايل به موضوع رسيدگي نموده و حكم قضيه را صادر مي كند ولي مشكل جايي است كه دلايل كافي براي اثبات جرم وجود ندارد مثلاً مي دانيم كه سرقت جرم است و مي دانيم سرقتي هم انجام يافته است و شخصي را هم به عنوان متهم به دادگاه معرفي كرده اند ولي نمي دانيم كه آيا او واقعاً مرتكب جرم شده است يا نه؟ از طرفي شخص متهم نيز منكر قضيه است و دلايل استنادي نيز مثبت قضيه نيست در اين صورت وظيفه قاضي چيست؟ آيا بايد به صرف ارتكاب جرم و حضور متهم در دادگاه او را محكوم نمايد يا اينكه وظيفه قاضي در اينجا چيز ديگري است يعني بر اساس اصل برائت او را تبرئه نمايد؟

از طرفي بر فرض اينكه قاضي بخواهد اين اصل را اعمال نمايد آيا حق استفاده مطلق دارد يا نه؟ يعني از يك طرف دلايلي عليه متهم وجود دارد و از طرف ديگر اصل برائت به عنوان يك قاعده كلي در دست قاضي باشد و او دلايل را ناديده گرفته به اصل برائت عمل نمايد يا اينكه اعمال اين اصل توسط قاضي منوط به قيود و شرايطي است و به عبارت ديگر آيا قاضي حق دارد اصل برائت را در مقابل ادله قرار داده و به اصل عمل نمايد؟

و بر فرض اينكه اعمال اصل منوط به شرايطي مي باشد آن شرايط چيست؟ از طرفي آيا به صرف فقدان دليل مي توان به اصل برائت تمسك جست؟

سؤال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه چنانچه به اصل برائت عمل شود چه آثار و نتايجي به دنبال دارد؟ و اصولاً مبني و منشأ حجيت اين اصل چيست؟ و آيا اصل برائتي كه در قوانين وجود دارد با اصل برائت شرعيه (اصل برائتي كه در مورد احكام شرعيه مورد استفاده قرار مي گيرد) رابطه اي وجود دارد يا نه؟

از طرفي اصول ديگري نيز وجود دارند كه بي شباهت به اصل برائت نيستند مثل اصل عدم، اصل اباحه و استصحاب عدم، كه براي روشن شدن آنها بايد جداگانه مورد بحث قرار گيرند و وجه تشابه و افتراق اصل برائت با اين اصول نيز روشن شود، اينها مطالبي است كه به طور مشروح درباره آنها سخن خواهيم گفت.

تفاوت اصل برائت با ديگر اصول تنها نتيجه علمي دارد نه عملي.

فصل اول: تاريخچه، تعريف، تقسيم و مقايسه اصل برائت با ساير اصول.

گفتار اول: تاريخچه اصل برائت

قضات رومي اصل برائت را بخصوص پس از انقراض روم غربي و حمله ژرمنها نپذيرفتند و متهم بايستي بي گناهي خود را ثابت كند. متداول ترين دليل بر اثبات بي گناهي، قسم متهم بود و گاهي نيز بايستي افراد ديگري هم با وي هم قسم شوند به اين معني كه حسن شهرت متهم را تأييد كنند مثلاً در دوره سلطنت «كارولنژين ها» لازم بود كه در مورد اتهام به سرقت گله 12 تن و در برخي از موارد 24 تن با متهم هم قسم شوند اين تعداد نه تنها به اهميت جرم بلكه به موقعيت اجتماعي متهم نيز بستگي داشت و به همين دليل بود كه ملكه «فردگوند» كه متهم به زنا بود نه تنها خود قسم به بيگناهي خويشتن خورد بلكه 300 تن ديگر با وي هم قسم شدند و او را از اين اتهام بري كردند به هر حال فقدان اصل برائت يا به عبارت ديگر، اين امر كه متهم بايستي بي گناهي خود را ثابت كند، فقط بين قرن چهارم تا ششم ميلادي يعني پس از حمله وحشيان ژرمني پذيرفته شده بود در اين دوره اگر شخص هم قسم پيدا نمي كرد معمولاً قسم وي كافي تشخيص داده نمي شد و لاجرم مي بايست به «ورگرم» يا «ورسرد» كه در زبان هاي اروپايي (Ordalie) اوردالي (اوردالي زا لغت نامه لاروس به شرح زير تعريف نموده است: اوردالي عبارت است از دليل قضائي كه تحت عنوان قضاوت الهي در قرون وسطي و پيش از آن متداول بوده است.) يا قضاوت الهي موسوم است تن در دهد. توسل به اين نوع از دليل كه خود يادگار دوران بت پرستي است با توجه به اين طرز تفكر بوده كه هرگاه متهم واقعاً بي گناه باشد خداوند به او كمك مي كند به عنوان مثال متهم دست خود را داخل ظرف آبي جوشان به منظور بيرون آوردن شيئي مي نمود و يا آهن گداخته اي را در دست مي گرفت و 9 قدم راه مي رفت و بلافاصله هر دو دست او پانسمان مي گشت در صورتي كه دست او پس از چند روز التيام مي يافت اين امر دال بر بس گناهي او محسوب مي شد. در غير اين صورت بزهكاري او ثابت مي گشت. انجام اين اعمال از جانب متهم نمايانگر اين مطلب است كه متهم مي بايست بي گناهي خود را ثابت نمايد و اين خلاف اصل برائت است.( آئين دادرسي كيفري1 تأليف دكتر محمد آشوري، ص6)

در ايران قبل از اسلام نيز توسل به «وردگرم» و «ورد سرد» وجود داشته است براي اثبات بي گناهي متهم در «ورد گرم» روغن داغ و يا آتش به كار مي رفته است. در همه مكاتب الهي و غيرالهي نيز همين شيوه وجود داشته چنانكه در مجمع القوانين حمورابي آمده و شامل جريان به آتش افكنده شدن ابراهيم (ع) در آن بي اثر نبوده است.

در «ورد سرد» از شيره گياهان، زهارهاي مختلف، آب و ديگر چيزها استفاده مي شده است كه داستان به آتش رفتن سياوش در شاهنامه اشاره به استفاده از «ورد گرم» است، بنابراين توسل به اوردالي در آن زمان كه بر اساس آن متهم بي گناهي خود را اثبات مي كرد نمودار اين مطلب است كه اصل برائت به عنوان يك قاعده در امور قضائي به شمار نمي رفته است بلكه اصل اوليه مجرميت متهم بود مگر اينكه او بي گناهي خود را ثابت مي كرده است.

همزمان با ظهور اسلام در اروپا نيز دوئل قضائي كه نوعي ديگر از اوردالي محسوب مي شده است وجود داشته است. مثلاً در سرقت گله در صورتي كه شاكي از قسم متهم ممانعت مي كرد و يا شهود متهم را رد مي كرد مي توانست او را به مبارزه دعوت كند اين مبارزه در حضور قضات انجام مي شد. اين نوع دوئل كه بين شاكي و متهم تا غروب آفتاب ادامه مي يافت در صورتي كه متهم مقاومت مي نمود بي گناهي او ثابت مي گشت.

بند 2 از منشور حمورابي نيز در مورد اتهام به جادوگري ، توسل به ورد سرد را پذيرفته بود كه بر اساس آن اگر كسي شخصي را به جادوگري متهم كند و نتواند ادعاي مزبور را ثابت نمايد آن كس كه متهم به جادوگري شده است مي تواند به رودخانه رفته و در داخل رودخانه غوطه ور شود اگر رودخانه او را غرق كند مدعي، خانه او را تصاحب مي كند ولي اگر رودخانه بي گناهي او را ثابت نمايد شخص مدعي كشته و اموال و خانه مدعي نيز به متهم داده مي شود. و ماده 132 اين منشور نيز مورد ديگري از اوردالي محسوب مي شود كه به موجب آن ، هرگاه زن شوهرداري متهم به هم خوابگي با فرد اجنبي شود وليكن او را با آن فرد هم بستر نديده باشند زن مذكور بايد براي بي گناهي خود در نهر مقدس يكبار غوطه ور شود. (تز دكتري باقر كيخسروي مقدم دانشكده حقوق دانشگاه تهران، ص188)

از طرفي در اروپاي قرون وسطي نيز اوردالي به عنوان يك دليل قضائي محسوب مي شد كه متهم به وسيله آن بي گناهي خود را ثابت مي كرد و ظاهراً در سال 1215 ميلادي به موجب تصميم متخذ در چهارمين شوراي روحانيون عاليمرتبه دين مسيح ممنوع اعلام شده است. (عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي، ص44 تأليف دكتر محمد آشوري)

گفتار دوم: تعريف و تقسيم اصل برائت

الف) تعريف اصل برائت

با توجه به اينكه اصل برائت يكي از اصول عمليه است و اصول عمليه هنگام شك در واقعيت موجود مورد استفاده قرار مي گيرد در نتيجه هرگاه در پيدايش موضوعي شك كرديم كه آيا واقعاً به وجود آمده يا نه. براي رفع تحير به حكم ظاهري عمل مي كنيم يعني موضوع معيني نسبت به مشكوك ، مصداق ندارد و به عبارت ديگر: اصل برائت «فقدان عمل بر هم زننده وضع سابق مي باشد» مثلاً مي دانيم كه سرقت جرم است و سرقتي هم واقع شده است و شخصي هم به عنوان متهم به دادگاه احضار شده است و لكن دلايل اثباتي جهت انتساب جرم به او موجود نيست از طرفي متهم شديداً منكر قضيه است لذا حكم بر برائت وي صادر مي گردد.

اين تعريف از اصل سي و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به خوبي استنباط مي شود چنانچه اين اصل بيان مي دارد كه: «اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود» مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

1- منظور از حكم ظاهري عمل به اصل مي باشد كه صرفنظر از واقعيت امر به ظاهر حكم داده مي شود در امور جزائي وقتي كسي مظنون به ارتكاب جرمي مي شود و پس از آنكه تحت تعقيب و دادرسي قرار مي گيرد تقدم حكومت اصل برائت حامي و پشتيبان اوست قاضي در شروع به دادرسي متهم را به صورت يك جنايتكار نگاه نمي كند بلكه او را فردي پاك و بي گناه مي داند و معتقد است در امور جنائي اصل بر برائت مي باشد.

ب) تقسيم اصل برائت

به نظر مي رسد بتوان اصل برائت را به برائت قانوني و برائت عقلي تقسيم نمائيم يعني اصل برائتي كه از متن قانون استفاده مي شود (برائت قانوني) و اصل برائتي كه عقل و وجدان بر آن حاكم است. (برائت عقلي)

مطلب اول: برائت قانوني

برائت قانوني عبارت است از حكم قانونگذار بر عدم مجازات شخصي كه جرم نسبت به او ثابت نشده است مبناي اين نوع برائت مواد مصّرح قانوني است كه در قانون اساسي و ديگر قوانين عادي به چشم مي خورد كه بحث تفصيلي از آن مواد در مبحث «ضوابط قانوني اصل برائت» مورد بحث قرار خواهد گرفت.

مطلب دوم: برائت عقلي

برائت عقلي عبارت از حكم عقل به عدم مجرميت و عدم استحقاق عقاب نسبت به كسي كه جرم او ثابت نشده است بنابراين چنانچه شخصي به جرمي متهم باشد و دلايل اثباتي عليه او وجود نداشته باشد عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترقب هرگونه مجازاتي حكم عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترتب هرگونه مجازاتي حكم مي كند. به عبارت ديگر برائت عقلي حكم عقل به فقدان عملي بر هم زننده وضع سابق مي باشد. زيرا هركس پاك و منزه متولد مي شود و دور از هرگونه تخلف زندگي شرافتمندانه خود را آغاز مي كند، همه پاكند و اصل طهارت است. پس هرگاه ادعا شود كه كسي مرتكب تخلفي از نظامات و قوانين شده، به حكم عقل پاكي و طهارت سابق او استصحاب مي شود و اصل برائت ظاهر مي گردد و مادام كه با ارائه دلايل قاطع آن تغيير حالت سابق به ثبوت نرسد نمي توان به متهم با ديد مجرميت نگاه كرد.

گفتار سوم: مقايسه اصل برائت با ساير اصول

اصول ديگري وجود دارند كه شباهت زيادي با اصل برائت دارند و گاهي با اصل برائت مشتبه مي شوند مهم ترين اين اصول، اصل اباحه اصل عدم و استصحاب عدم مي باشند كه در ذيل به شرح آنها مي پردازيم.

مبحث اول: مقايسه اصل برائت با اصل اباحه

مبحث دوم: مقايسه اصل برائت با اصل عدم

مبحث سوم: مقايسه اصل برائت با استصحاب عدم

مبحث اول: تعريف اصل اباحه و وجه افتراق تشابه به آن با اصل برائت

الف) تعريف اصل اباحه

اصل اباحه به دين معناست كه هرگاه درحلال و حرام بودن (جواز و عدم جواز) چيزي شك كرديم اصل اين است كه حرام نباشد. مثلاً تصرف در حريم به نحوي كه زياني براي صاحب حق حريم نداشته باشد.

مستند به اصل اباحه و آن تصرف جائز خواهد بود اينك به وجه تشابه و وجه افتراق اين اصل با اصل برائت مي پردازيم.

ب) وجه تشابه اصل اباحه با اصل برائت( مباني استنباط حقوق اسلامي تأليف دكتر ابوالحسن محمدي)

شباهت زيادي بين اين دو اصل وجود دارد من جمله اينكه هردو آنها جزء اصول عقليه هستند و ديگر اينكه هردو آنها براي رفع شك و ترديد مورد استفاده قرار مي گيرند. با وجود شباهت هايي كه بين آنها وجود دارد به تفاوت هاي آنها مي پردازيم

ج) وجه افتراق اين دو اصل در موارد زير تجلي پيدا مي كند.

1- اصل برائت در مقام اثبات حكم ظاهري است يعني با فرض اينكه ما واقعاً نمي دانيم آيا متهم مرتكب جرم كذايي شده يا نه، حكم بر برائت متهم صادر مي كنيم در حالي كه اصل اباحه براي شناختن حكم واقعي(حكم واقعي عبارت است از حكم قانونگذار در هر قضيه اي بدون توجه به علم و جهل مكلف و حكم ظاهري عبارت است از حكمي كه با فرض جهل به حكم واقعي براي مسئله معين مي شود.) قضيه مي باشد.

2- اصل اباحه صرفاً اصل عقلي مي باشد در حالي كه اصل برائت ممكن است اصل عقلي باشد و ممكن است اصل قانوني. چرا كه مبني اين اصل ممكن است بر اساس عقل باشد و يا بر اساس قانون.

مبحث دوم: تعريف اصل عدم و وجه تشابه آن با اصل برائت

الف) تعريف اصل عدم

همه چيز از عدم به وجود و از نيستي به هستي آمده است براي اثبات عدم نيازي به دليل نيست (البته بعضي استناد كرده اند كه براي عدم يك شيئي نيز مي توان دليل اقامه كرد بدين بيان كه هرگاه شخصي كه متهم به سرقت مسلحانه در زمان و مكان معيني مي باشد مي تواند براي دفع اتهام خود ثابت نمايد كه در زمان وقوع جرم در مكان ديگري حضور داشته مثلاً در زمان وقوع جرم در خارج از كشور بوده است.)و اثبات وجود است كه محتاج دليل مي باشد. اين مطلبي روشن و حكمي عقلي است و آن را بدين نحو خلاصه كرده اند كه: اصل، عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود و آن را اصل عدم ناميده اند.

قاعده البنه علي المدعي و اليمين علي من انكر مبتني بر همين اصل و ماده 1257 قانون مدني كه مي گويد: هركس مدعي حقي است بايد آن را اثبات كند اقتباس از همين قاعده حقوق اسلامي است. (مباني استنباط حقوق اسلامي نوشته دكتر ابوالحسن محمدي)

ب) وجه تشابه اصل عدم با اصل برائت

شباهت بين اين دو اصل به قدري است كه توهم مي رود كه اينها اصل واحد و داراي مفهوم واحدي مي باشند. زيرا اين مطلب كه: «اصل عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود» شبيه آن است كه بگوئيم: اصل برائت ذمه متهم است تا اينكه وجود آن ثابت شود. وليكن با كمي دقت و تأمل توهم يكي بودن آنها از بين مي رود.

مبحث سوم:‌مقايسه اصل برائت با استصحاب عدم

در اين گفتار ابتدا استصحاب عدم را تعريف نموده و سپس به بيان وجه تشابه و وجه افتراق اين دو اصل مي پردازيم.

الف) تعريف استصحاب عدم

استصحاب عدم عبارت است از اينكه: عدم چيزي را كه در سابق محرز و مسلم بوده است و وجودش در زمان بعد مورد ترديد قرار مي گيرد آن را معدوم فرض مي كنند.

مثال: استصحاب اعسار و عدم قدرت مديون بر تأديه محكوم به، وقتي كه اعسار او قبلاً مورد حكم دادگاه قرار گرفته باشد و يا مثلاً حكم به عدم پرداخت وجهي كه از سوي دادگاه صادر شده است و پس از مدتي شخص محكوم ملي شده باشد. حال شك مي كنيم كه آيا چيزي مديون است يا نه؟ كه در اين صورت بر اساس استصحاب عدم حكم به عدم پرداخت مي كنيم يعني حالت سابقه آن را كه عدم پرداخت وجهي از طرف او بوده است مورد استصحاب قرار مي دهيم.

ب) وجه تشابه اصل برائت با استصحاب عدم

وجه تشابه اين دو اصل در آن است كه هر دو هنگام وجود شك مورد استفاده قرار مي گيرند و از طرفي نتيجه هر دو آنها حكم به عدم مي باشد.

ج) وجه افتراق اصل برائت با استصحاب عدم

در مورد اصل برائت توجه به حالت سابقه نمي شود در حالي كه در استصحاب عدم، رعايت حالت سابقه ملحوظ است.

فصل دوم: مبني حجيت اصل برائت- شرايط استفاده از اصل برائت

گفتار اول:‌ مبني حجيت اصل برائت

براي اثبات حجيت اصل برائت مي توان به موادي از قانون (اعم از اساسي و عادي) و دليل عقل تمسك جست بنابراين تقسيمي كه قبلاً از اصل برائت داشتيم بر همين مبني استوار است. از طرفي مي توان براي اثبات حجيت اصل برائت به عموم استصحاب نيز استناد كرد بر اين اساس مبني حجيت اصل برائت را در سه مبحث متفاوت قانون، عقل و عموم استصحاب مورد بحث قرار مي دهيم.

مبحث اول: قانون

اولين دليل بر حجيت اصل برائت موادي از قوانين مدوّن كشورمان است كه قانونگذار به طور صريح از آن ياد كرده است. در قانون اساسي طبق اصولي از اصل برائت ياد شده است كه مي توان به عنوان اولين منبع براي حجيت اصل برائت از آنها استفاده كرد. اصل سي و هفتم مقرر مي دارد: اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سي و ششم همين قانون مقرر مي دارد: حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. از طرفي ماده 2 قانون مجازات اسلامي بيان مي دارد: هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود. اين مواد نمايانگر «اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها» است كه يكي از اصول پذيرفته شده در حقوق جزا مي باشد و مفاداً با اصل برائت هماهنگ است. نتيجه اعمال اين اصل، ايجاد دو قاعده مهم، عطف به ماسبق نشدن قوانين جزائي و تفسير مضيق قوانين كيفري مي باشد.

تفسير يك قانون يعني جستجوي مفهوم صحيح آن به نحوي كه بتوان آن را به شكلي صحيح در مورد هر حالت خاص اجرا كرد اما اين مطلب نبايد موجب آن شود كه تفسير توسعه پيدا كند. اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها حاوي اين نتيجه منطقي است كه تفسير در قانون كيفري بايد محدود يا مضيق باشد و متون قانوني بايد به همان شكلي كه هستند به طور صحيح اجرا گردند و نمي توان كلمات را به بازي گرفت و ماورا ي آنها براي رسيدن به مقصود پيش
رفت.( زمينه جزاي عمومي دكتر رضا نوربهار، ص244) نتيجه اي كه از اين قاعده گرفته مي شود اين است كه وقتي قانون جزا مجمل است يا ابهام دارد به نحوي كه قاضي نتواند انديشه قانونگذار را درك كند و عمل ارتكابي را با آن تطبيق دهد بايد متهم را تبرئه نمايد.( البته در حقوق مدني چنين نيست و قاضي مي تواند خارج از قانون و يا با تفسير آن به قضيه رسيدگي كند.) تذكر اين نكته نيز ضروري است كه تفسير مضيق در مواردي است كه قانون به نفع متهم نباشد و لذا در مورد قوانين مساعد به حال متهم مي توان از تفسير موسع، چه در قوانين ماهوي و چه در قوانين شكلي استفاده كرد. مثل اينكه ولايت را به طور وسيعي تفسير نمائيم كه شامل پدر و پدربزرگ شود كه در آن صورت متهم سارق چنانچه از پدربزرگش سرقت نمايد نتوانيم دست او را قطع نمائيم زيرا يكي از شرايط قطع دست سارق اين است كه مالباخته پدر سارق نباشد.( تقريرات درس اختصاصي دكتر آزمايش)

از مواد ديگر قانوني كه مي توان براي اثبات حجيت اصل برائت استناد نمود ماده 1257 قانون مدني و ماده 356 قانون آئين دادرسي مدني است

مبحث دوم: عقل

دومين موردي كه مي توان به عنوان مبني حجيت اصل برائت بدان توجه نمود حكم عقل مي باشد. بدين بيان كه هر عقل و وجدان بيدار، مؤاخذه شخصي را كه هنوز علم به مجرميت وي نداريم قبيح مي داند، دليل بر قبح عقاب در اين مورد حكم عقلاء مي باشد كه همگي اعتراف دارند كه مؤاخذه شخص بي گناه به صرف اتهام وارده قبيح مي باشد حكم عقل يك قاعده كلي است كه اختصاص به مذهب، قانون كشور و مردم خاصي ندارد و زمان و مكان در آن بي تأثير است و چون اصل برائت نتيجه يك درك روشن عقل است در قوانين عرفي نيز قابل اعمال است.

مبحث سوم: استصحاب

اصل استصحاب از ادله عقليه و حجيت آن از مسلمات مي باشد و عمل به استصحاب به اين دليل است كه با علم به وجود سابقه يك شيئي، ثبوت آن حين شك، به حكم عقل باقي است يعني هر حالت و هر شكلي كه انسان و يا هر موضوعي ديگر در گذشته داشته است، اعم از آنكه اثباتي بوده يا نفيي، در زمان بعد هم حكم به بقاء آن مي شود مگر آنكه با دلايل قطعي تغيير آن حالت به ثبوت رسيده باشد. و لذا سومين دليلي كه مي توانيم بر حجيت اصل برائت اقامه كنيم استصحاب حال طفوليت متهم يا استصحاب حال قبل از پيدايش اتهام و يا استصحاب قبل از قانونگذاري مي باشد. بدين بيان كه اگر حالت سابقه‌ي متهم را مدنظر قرار دهيم كه پاك و مطهر است و هيچگونه جرمي مرتكب نشده است. حال كه نسبت به او ترديد كرده ايم كه آيا مرتكب جرم شده است يا نه؟ حالت سابقه او را كه همان طهارت و پاكي است (برائت) استصحاب مي كنيم و بدين ترتيب اصل برائت ظاهر مي گردد. وقتي گفته مي شود «البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» چيزي جز عمل به استصحاب موردنظر نبوده، چرا كه به حكم عقل، ادعاي مدعي خلاف اصل است و نمي توان به صرف ادعاي مدعي كسي را مجرم شناخت مگر آنكه مدعي با استناد به دلايل قاطع تغيير حالت گذشته را به اثبات برساند و حكم ماده 874 قانون مدني با تمسك به اصل استصحاب بوده است.( ماده 874 مي گويد: اگر اشخاص كه بين آنها توراث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تأخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث مي برد.)

گفتار دوم: شرايط استفاده از اصل برائت

به عنوان مقدمه بحث، اين مطلب را يادآوري مي نمائيم كه هرگاه پرونده اي جهت رسيدگي و صدور حكم به دادگاه فرستاده مي شود صدور حكم مبتني بر دو اصل زير مي باشد.

1- بيان موضع عملي با تعيين ادله كافي، از قبيل شهادت شهود، اقرار، نظريه كارشناسي، معاينه محلي و غيره دليل هايي كه در اين اسلوب به كار مي روند ادله يا ادله محرزه نام دارند چرا كه قاضي توسط اين ادله حكم هر مسئله را به طور يقين و يا حداقل به گونه اي كه قانون از او خواسته است احراز مي نمايد. البته امروزه با وجود اينكه در سيستم دلايل معنوي (بر اساس اين سيستم بازپرس و دادسرا فقط در صورت اعتقاد كامل به مجرميت متهم بايستي قرار مجرميت يا كيفرخواست صادر نمايند نتيجه اينكه ديگر اقرار متهم و يا شهادت شهود يا اظهارنظر كارشناس براي دادگاه ها الزامي نبوده، تنها در صورتي كه اين دلايل بتواند وجدان قاضي را اقناع نمايد داراي ارزش مي باشد. تنها شرطي كه در اين خصوص وجود دارد اين است كه كه بايستي دلايلي كه بر مبناي آن حكم مي شود ارائه شوند.) قرار داريم، مي توان گفت كه ادله محرزه هميشه براي قاضي يقين آور مي باشند. مثلاً در موردي كه ادله اقامه شده شهادت باشد و قاضي از شهادت شهود علم به مجرميت متهم پيدا نمايد مي تواند حكم بر مجرميت وي بدهد. ولواينكه شاهد يك نفر باشد و بر اساس همين نظريه است كه در مواردي حتي با وجود تعدد شاهد قاضي مبادرت به صدور حكم نمي كند زيرا كه قاضي بايد علم به مجرميت پيدا نمايد و با وجداني آسوده حكم قضيه را صادر نمايد.

2- بيان وظيفه عملي، شخص قاضي در مقابل ادله اي كه يقيني و علم آور نيستند.( علم اصول، شهيد محمدباقر صدر، ص164، چاپ مؤسسه انتشارات اميركبير) دليل هايي كه در اين اسلوب به كار مي روند «ادله عملي» يا اصول عمليه نام دارند كه يكي از آن اصول، اصل برائت مي باشد. حال چنانچه قاضي به ادله محرزه دست يافت بر اساس قاعده «تقدّم دليل هاي محرز بر اصول عمليه»( مستنبط از قاعده «الاصل دليلٌ حيث لادليل»)بدان ها عمل نموده و اصل عملي را رها مي كند و اگر دليل محرزي بدست نياورد مرجع كلي براي قاضي اصل عملي است كه بايد اجراي آن اصول به نفع متهم باشد.

تفاوت بين ادله محرزه و اصول عمليه در اين است كه دليليت ادله براي قاضي بدان لحاظ است كه اين ادله پرده از واقعيت بر مي دارند و حكم واقعي قانون را به دست مي دهند و موجب مي شوند كه قاضي بتواند با خاطري آسوده حكم قضيه اي را صادر نمايد. اما دليليت اصول عمليه (اصل برائت) از جنبه عملي قضيه مي باشد. يعني هرگاه قاضي بر اساس بينه نتواند مجرميت متهم را ثابت كند توسط اصل برائت حكم برائت او را صادر مي نمايد.

حال چنانچه قاضي به ادله محرزه دست نيافت در اين صورت نوبت به اجراي اصل برائت مي رسد. سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا قاضي حق اعمال اين اصل را به طور مطلق دارد يا اينكه اجراي اصل مقيد به شروطي مي باشد؟

در جواب اين سؤال بايد گفت هروقت قاضي بخواهد اصل برائت را اجرا نمايد. بنابر قاعده «البنيه علي المدعي و اليمين علي من انكر» و ديگر مواد قانوني كه مدعي بايد ادعاي خود را ثابت نمايد، بايد فحص و جستجوي كامل از وجود ادله صورت گيرد و چنانچه شخص قاضي نتواند ادعاي خود را به اثبات برساند قاضي حق دارد متهم را تبرئه نمايد.

در محاكمات جزائي هميشه اصل برائت به حمايت از متهم و ادعاي دادستان عليه او رو در روي هم قرار مي گيرند و تنها دلايل قاطع و غيرقابل ترديد دادستان است كه مي تواند اصل برائت را متزلزل سازد و انحراف يك انسان را از حالت پاكي و بي گناهي سابق به ثبوت برساند و حجيت استصحاب را از بين ببرد. از طرفي ادله ارائه شده ممكن است در تعارض باشند در اين صورت قاضي بايد بكوشد كه تعارض آنها را رفع نمايد و اگر قرار باشد با توجه به اصل تعارض همه ادله را از عداد دلايل خارج كند و دست قاضي به طور مطلق براي اجراي اصل برائت باز باشد حكومت قاضي براي اجراي عدالت ميسر نخواهد بود.( مقاله «اصل برائت» نوشته فخر مدرس، ماهنامه قضائي، جلد 87، سال 1352)

نتيجه مطلب اينكه: براي اجراي اصل برائت دو شرط ضرورت دارد.

اول: آنكه با وجود ادله محرز و نوبت به اجراي اصل برائت نمي رسد

دوم: بعد از فحص و جستجوي كامل از وجود ادله محرزه چنانچه براي اثبات مطلب كافي نبودند در آن صورت نوبت به اجراي اصل برائت مي رسد كه نتيجه آن تبرئه متهم مي باشد.

فصل سوم: ضوابط قانوني اصل برائت- آثار و نتايج اصل برائت و استثناء بر آن

گفتار اول: ضوابط قانوني اصل برائت

چنانچه قبلاً اشاره كرديم موادي از قوانين و اصولي از قانون اساسي صراحتاً به اصل برائت اشاره دارند از طرفي فرض بي گناهي متهم در قوانين بين المللي از جمله اعلاميه هايي كه در رابطه با حقوق بشر صادر شده است، وجود دارد. در مورد قوانين ديگر كشورها بايد گفت كه چون اصل مذكور يكي از اصول اساسي تضمين آزادي هاي فردي به شمار مي رود، در قوانين اساسي اكثر كشورهاي مترقي و حتي قوانين آئين دادرسي آنان گنجانيده شده است. بنابراين ما ابتدا ضوابط قانوني اصل برائت را در قوانين ملي و سپس در قوانين بين المللي بررسي مي نمائيم.

مبحث اول: قوانين ملي

الف) قانون اساسي

اصل سي و هفتم مقرر مي دارد: اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سي و ششم مقرر مي دارد: حكم به مجازات و اجرا آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب) حقوق جزا:

ماده 2 قانون مجازات اسلامي مي گويد: هيچ امري را نمي توان جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون براي آن مجازات وضع شده باشد. همچنين از ماده 11 قانون مجازات اسلامي مي توان اين اصل را استنباط نمود.

بند 3 از ماده 4 لايحه تجديدنظر آراء دادگاه ها بيان مي دارد: در صورتي كه متهم را بي گناه بداند حكم را نقض و او را تبرئه مي نمايد هرچند كه محكوم عليه درخواست تجديدنظر نكرده باشد و تنها دادستان يا يكي ديگر از كساني كه حق تجديدنظرخواهي دارند، تقاضاي تجديدنظر نموده باشند.

ج) حقوق مدني

ماده 1257 قانون مدني مقرر مي دارد: هركس مدعي حقي باشد بايد آن را اثبات كند و مدعي عليه هرگاه در مقام دفاع، مدعي امري شود كه محتاج به دليل باشد اثبات امر به عهده اوست.

همچنين ماده 356 قانون آئين دادسي مدني چنين مقرر مي دارد: هركس مدعي حقي هست بايد آن را اثبات كند.

د) قوانين بين المللي

ماده 11 اعلاميه جهاني حقوق بشر 1789 چنين مي گويد: هركس كه به بزهكاري متهم شده باشد بي گناه محسوب خواهد شد تا وقتي در جريان يك دعواي عمومي كه در آن كليه تضميم هاي لازم براي دفاع او تأمين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز گردد.

همچنين ماده 11اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل در اين رابطه مي گويد: «هركس مادامي كه به موجب حكم علني دادگاه محكوم نشد بي گناه شناخته مي شود و در دادگاه بايد از كليه تضمين ها جهت دفاع از خود استفاده نمايد»

همچنين ماده 9 اعلاميه اسلامي حقوق بشر چنين مقرر مي دارد: «متهم بي گناه است تا اينكه محكوميتش از راه محاكمه عادلانه اي كه همه تضمين ها براي دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

در حقوق ايران حق داشتن وكيل كه يكي از راه هاي تضمين دفاع از حقوق متهم محسوب مي شود براساس اصل سي و پنجم قانون اساسي و ماده 112 قانون آئين دادرسي كيفري پذيرفته شده است.

گفتار دوم: آثار و نتايج اصل برائت

مبحث اول: تفاوت اصل برائت از جنبه فقهي و قانوني

اصل برائت مورد بحث در فقه اسلامي با آنچه كه در قانون مطرح است متفاوت مي باشد يعني برائت از منظر اسلامي بدين معني است كه هرگاه در حكم حرمت يا جواز موضوعي شك كرديم مي گوييم چون شارع اجازه ترك احتياط داده است بنابراين مشكوك به براي ما مباح خواهد بود مثلاً هرگاه شك در حكم مصرف دخانيات داشتيم كه آيا از نظر شرعي حلال است يا حرام، مي گوئيم اصل برائت است و در صورت مصرف دخانيات فعل حرامي مرتكب نشده ايم و لذا مصرف آن براي ما مباح خواهد بود و هيچگونه عقابي براي مرتكب آن نخواهد بود. مبني حجيت برائت فقهي مجموعه اي است از آيات قرآن، سنت، اجماع فقهاء و حكم عقل مي باشد كه مشروح آن در كتب اصولي بيان شده است.

در مقابل، موضوع برائت مورد بحث در حقوق، شك در تكليف نيست بلكه بدين معني است كه اصل مجرميت متهم را نپذيرفته ايم بلكه در برخورد اوليه با متهم وي را فردي بي گناه مي دانيم. و جز در موردي كه دليل قاطع بر مجرميت متهم وجود داشته باشد او را تبرئه مي نمائيم.

به نظر مي رسد اگرچه مفهوم اصل برائت در فقه و حقوق متفاوت مي باشد و مبني حجيت هر يك را بايد در منبع خود جستجو كرد لكن مي توان حكم اصل برائت فقهي را به برائت قانوني سرايت داده و مفهوماً هر دو را يكي بدانيم. يعني از عموم مفهوم اصل برائت فقهي مي توان مفهوم برائت قانوني رانيز استفاده كرد. با توجه به معني اي كه از اصل برائت فوقاً ذكر نموديم آثار و نتايج آن متفاوت خواهد بود. بنابراين ابتدا آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در فقه را مورد بررسي قرار داده و سپس به بيان آثار اصل برائت مورد بحث در قانون مي پردازيم.

مبحث دوم: آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در فقه

موضوع و مورد اصل برائت در فقه اسلامي شك در تكليف مي باشد بدون اينكه حالت سابقه اي براي آن تكليف وجود داشته باشد و حكمي كه در اين زمينه جاري مي گردد برائت(تحرير المعالم، نوشته آيت اله مشكيني، ص197) نام دارد. حال چنانچه اين اصل با شرايط خود اعمال گردد. هيچگونه عقابي براي مكلف نخواهد بود ولو اينكه بعداً ثابت شود كه در اين زمينه حكمي برخلاف وجود دارد بنابراين اثر مترتب بر اين اصل نفي عقاب و نفي تكليف است و مكلف نسبت به انجام مشكوك مجاز خواهد بود.

مبحث سوم: آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در قانون

نظر به اينكه اصل برائت قانوني نقطه مقابل اصل مجرميت مي باشد. بنابراين در موردي كه نسبت به مجرم بودن متهم شك داشته باشيم حكم به نفع متهم صادر خواهيم كرد از طرفي وجود اين اصل در قانون داراي آثار و نتايجي است كه به طور مشروح بيان خواهيم نمود.

اول: با توجه به قاعده «البيه علي المدعي و اليمين علي من ادعي عليه» بار اثبات دعوي به عهده مدعي است و از متهم دليل بر بي گناهي اش نمي خواهند اين مدعي است كه بايد خلاف اصل را ثابت كند و چنانچه قادر به اثبات ادعاي خود نباشد حكم به نفع متهم صادر خواهد شد. نتيجه آنكه متهم ملزم نيست بي گناهي خود را ثابت نمايد بلكه كافي است با دلايل ابرازي در روحيه قاضي ايجاد شك نمايد چنان شكي كه مانع از ايصال به يقين گردد. حال اگر اصل برائت به نفع متهم نباشد بدون هيچگونه ترديد مي توانستيم مدعي شويم كه به عهده متهم است كه در تمام موارد براي ثبوت بي گناهي خود دلايل لازم را ارائه دهد.

دوم: چون بار اثبات دعوي به عهده مدعي مي باشد و متهم نبايد چيزي را اثبات نمايد عليهذا مي تواند سكوت نمايد، اگرچه مي گويند سكوت علامت رضايت است اما اين سكوت نمي تواند دليل عليه متهم باشد بلكه مي تواند قرينه اي در كنار ساير ادله و امارات باشد. يعني بدون وجود دليل، سكوت نمي تواند به تنهايي دليل محكوميت متهم قرار گيرد. قانون ايران اگرچه صريحاً اشاره به حق سكوت متهم ننموده است ولكن اصل سي و هشتم قانون اساسي كه مقرر مي دارد: «هرگونه شكنجه براي گرفتن اقرار و يا كسب اطلاع ممنوع است ...»

و ماده 58 قانون تعزيرات كه متخلف از اين اصل را مجرم قلمداد مي كند. چنين استنباط مي گردد كه متهم حق دارد در بازپرسي سكوت اختيار نمايد و به سؤالات بازپرس پاسخ نگويد. لازم به تذكر است كه حق سكوت براي متهم در قانون كشور فرانسه پيش بيني شده است ماده 114 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه مي گويد كه بازپرس مكلف است قبل از بازجويي به متهم يادآور شود كه او مي تواند مطلقاً سكوت نمايد.

سوم: در يك رسيدگي قضائي چنانچه مدعي نتواند دلايل كافي براي اثبات ادعاي خود اقامه نمايد و براي قاضي نسبت به اتهام متهم شك حاصل شود چنانچه قاضي به شك خود عمل نمايد و متهم را محكوم كند در اين صورت اصل مجرميت را پذيرفته است يعني اصل را بر مجرميت متهم قرار داده است و حال آنكه اصل مجرميت خلاف اصول و مواد يادشده قانوني است كه اصل برائت را پذيرفته است. اما اگر شك را نسبت به متهم تفسير نمائيم. در اين صورت اصل برائت را پذيرفته ايم بنابراين يكي ديگر از نتايج اصل برائت تفسير شك به نفع متهم مي باشد.

چهارم: همانطوري كه رسيدگي قضائي مستلزم پيمودن راه هاي قانوني است از بدو ورود متهم به دادگاه تا صدور حكم نهائي ممكن است هفته ها، ماهها و گاهي سال ها به طول انجامد سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا متهم بايد در تمام اين مدت مورد در زندان بماند يا اينكه از آزادي برخوردار باشد؟ در جواب اين سؤال بايد گفت كه در قانون آئين دادرسي كيفري راههايي پيش بيني شده كه حتي المقدور متهم آزاد باشد و آن عبارت است از قرارهاي جانشيني كه جانشين قرار بازداشت موقت مي شوند و بر اساس آنها متهم تا صدور حكم بايد آزاد باشد و اين از نتايج اصل برائت مي باشد. و حال آنكه اگر ما به صرف ورود اتهام، متهم را بازداشت كنيم خلاف اصل برائت عمل نموده ايم.

پنجم: اصولاً در رسيدگي هاي كيفري ابتدا از مدعي خواسته مي شود كه شكايت خود را مطرح نمايد و دلايل اثباتي جهت ادعاي خود اقامه نمايد و سپس از متهم خواسته مي شود كه از خود دفاع نمايد. اين رسيدگي ممكن است حالت تناوب داشته باشد آنچه كه مهم به نظر مي رسد اين است كه آخرين دفاع از آنِ متهم خواهد بود و چه بسا متهم در آخرين دفاع خود مطلبي را مي گويد كه قاضي را مكلف مي سازد در پرونده تجديدنظر نمايد. با اخذ آخرين دفاع از متهم در حقيقت دادرسي به نفع او خاتمه پيدا مي كند. و اين نتيجه ديگر اصل برائت مي باشد.

ششم: يكي از اصول پذيرفته شده در قانون جزا عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري است مگر اينكه به حال متهم سودمند باشد و بالعكس در مورد قوانين شكلي اصل عطف بماسبق شدن اين قوانين است چرا كه اين قوانين براي ايجاد يك وضع مطلوب به وجود مي آيند و حقوق متهمين از اين راه بهتر رعايت مي گردد. سعي در بيشتر رعايت كردن حقوق متهمين چيزي جز نتيجه اصل برائت نمي باشد.( تقريرات درس آئين دادرسي كيفري2 ، استاد دكتر محمد آشوري)

گفتار سوم: استثناءبر اصل برائت

بر اساس «قاعده البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» و بر اساس نتايجي كه براي اصل برائت ذكر نموديم روشن شد كه بار اثبات ادعا بر عهده و مدعي است و اين مدعي است كه بايد بدون هيچگونه ترديد معقولي مجرميت متهم را با دلايل اثباتي خود ثابت نمايد. و متهم از آوردن هرگونه دليلي بر بي گناهي خودش معاف است و حتي او به طور مطلق مي تواند سكوت نمايد. با وجود اين در قانون فعلي ما موردي وجود دارد كه بار اثبات دليل به عهده متهم مي باشد يعني متهم بايد بي گناهي خود را در دادگاه ثابت و اين در حقيقت استثنائي بر اصل برائت مي باشد اين مورد خاص باب قسامه مي باشد كه موضوع ماده 239 به بعد از قانون مجازات اسلامي مي باشد قسمتي از ماده 244 اين قانون مقرر مي دارد: « ... و در صورتي كه حضور مدعي عليه هنگام قتل محرز باشد مدعي عليه مي تواند براي تبرئه خود اقامه بينه نمايد و اگر اقامه بينه نكرد لوث ثابت مي شود و مدعي بايد اقامه قسامه نمايد و در صورتي كه از اقامه قسامه امتناع نمود مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد ...» ملاحظه مي شودكه در اين مورد خاص بار اثبات دليل بر عهده متهم مي باشد و در ماده 246 چنين آمده است: « در مواردي كه حضور مدعي عليه در محل قتل محرز باشد چنانچه مدعي عليه براي تبرئه خود بينه معتبر اقامه بينه كند لوث (هرگاه بر اثر قرائن و اماراتي و يا از هر طريق ديگري از قبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل تردد يا اقامت اشخاص معين و شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آن حاكم به ارتكاب قتل از جانب متهم ظن پيدا كند مورد ازبار لوث محسوب مي شود.) محقق نمي شود. مفهوم مخالف اين ماده آن است كه چنانچه مدعي عليه سكوت اختيار نمايد و براي تبرئه خود بينه اقامه نكند لوث ثابت خواهد گشت و در اين صورت مدعي مي تواند اقامه قسامه نمايد و حال آنكه بر اساس اصل برائت متهم مي توانست سكوت اختيار نمايد و در صورتي كه دليلي بر بي گناهي او يافت نمي شد حكم تبرئه متهم صادر مي گشت.»

فصل چهارم:بازداشت موقت و اصل برائت-نمونه هاي عملي استفاده از اصل برائت در محاكم-حقوق تطبيقي

گفتار اول: بازداشت موقت و اصل برائت

ضمن تحقيقات مقدماتي گاه اتفاق مي افتد كه متهم چند ماه و گاه چند سالي را درگير مسائل قضائي باشد. سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا در تمام اين مدت متهم بايد در زندان باشد يا نه؟ در يك دعاوي كيفري دادستان و ساير ظابطين دادگستري به كمك شاكي خصوصي آمده، همگي به اتفاق و با استفاده از تمام امكانات سعي در اثبات مجرميت متهم مي نمايند. بدون ترديد بازداشت متهم نه تنها به آزادي وي، بلكه به حق دفاع او نيز لطمه وارد خواهد كرد. از طرفي در حالي كه شاكي در صدد جمع آوري دلايل آزادانه به هر وسيله اي متمسك مي شود، متهم قادر نيست از كساني كه مي توانند كمكي به حال او نمايند، استمداد نمايد. بازداشت موقت اگر چه در بعضي از موارد به نفع جامعه است (مثل موردي كه متهم چوبه‌ي دار را جلوي چشم خويش مي بيند و راه فرار براي او ميسر نباشد از ارتكاب جرايم مشابه ابائي نخواهد داشت) و در بعضي از موارد به نفع خود متهم است مثل جايي كه متهم ممكن است مورد تهاجم مجني عليه و يا كسانش واقع شود و يا اينكه قصد خودكشي داشته باشد. در اين صورت بازداشت موقت وي به نفع جامعه بلكه مفيد به حال او خواهد بود ، لكن با اصل برائت مغايرت دارد. به علاوه بازداشت موقت در سرنوشت محاكمه شديداً مؤثر خواهد بود. متهميني كه آزادانه در دادگاه حاضر مي شوند شانس برائت آنها بيشتر بوده(يكي از مستشاران دادگاه هاي استان پاريس در كنگره عالي قضات فرانسه اذعان داشت كه: «ديوان عالي قضائي وقتي متهمي را كه در توقيف احتياطي نبوده، محاكمه مي كند در محكوم كردن او ترديد مي نمايد ...» تحقيقاتي كه در كشور امريكا در اين زمينه به عمل آمده ثابت مي كند كه متهميني كه توقيف نمي شوند به طور يقين از گذشت قضات در خصوص تخفيف مجازات يا از جهت اعطاي تعليق و حتي تبرئه شدن برخوردارند. (نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 12 ، ص4)) و بر عكس بازداشت موقت متهم غالباً به محكوميت وي لااقل به ميزان مدت بازداشت وي منجر مي شود و مشكل عمده جايي است كه متهم پس از گذراندن هفته ها و ماهها و گاهي سال ها در زندان، سرانجام به جزاي نقدي و يا جزاي بدني كمتر از آنچه كه در بازداشت بوده، محكوم و يا به كلي تبرئه گردد.( دادرسان دادگاه عالي جنايي تهران متهم به قتلي را كه هشت سال در زندان بود بي گناه شناختند و حكم بر برائتش دادند.(به نقل از روزنامه كيهان، مورخ22/6/1351))

اگرچه بازداشت موقت ساده ترين راهي است كه متهم در دسترس محاكم جزائي باشد اما از اين توقيف هميشه استفاده نمي شود بلكه قرارهاي ديگري وجود دارد كه جانشين قرار بازداشت موقت مي باشند و اين نتيجه ديگر اصل برائت است كه قانونگذار ما بدان توجه نموده است و لذا متهم تا روز محكوميت بايد آزاد باشد. اما ممكن است متهم فرار كند. در اين صورت دو منفعت در تعارض خواهد بود يكي آزادي متهم است و ديگر منفعت جامعه. حال چنانچه همه متهمين را بازداشت كنيم خلاف اصل برائت است و چنانچه هيچ متهمي را بازداشت نكنيم در اين صورت جامعه متضرر خواهد گشت. به منظور جمع بين دو منفعت بازداشت موقت بايد امري استثنائي باشد. يعني اصل اين است كه متهم با توسل به قرارهاي جانشيني تا روز محكوميت آزاد باشد و اين مفهوم اصل برائت است. قرارهاي جانشيني اگر چه محدوديت هايي براي متهم به وجود مي آورد لكن آزادي او را تا زمان محكوميت تضمين مي نمايد. اين قرارها عبارتند از:

1- التزام حضور به موقع به دادرسي با قول شرف: اين قرار خفيف ترين نوع تأمين است كه بر حسب آن متهم با دادن قول شرف ملتزم مي شود از تاريخ صدور قرار تا خاتمه دادرسي، صدور حكم و اجراي آن و در مواقع احضار به طور مرتب در نزد مراجع كيفري حاضر شود.

2- التزام حضور به موقع به دادرسي با تعيين وجه التزام: در اين نوع تأمين قاضي آزادي متهم را منوط به التزام حضور به موقع به دادرسي با تعيين مبلغ مشخصي وجه التزام مي نمايد و اينكه از تاريخ صدور قرار تا خاتمه دادرسي و اجراي حكم به طور مرتب در مواقع احضار نزد مراجع كيفري حاضر شود و در صورت تخلف وجه التزام مذكور منبع دولت از وي وصول گردد.

3- اخذ كفيل:‌ در اين نوع تأمين قاضي آزادي متهم را موكول مي كند به اينكه شخص ديگري حضور مرتبّ متهم در مواقع احضار را در برابر مبلغ معيني وجه تعهد و كفالت نمايد. اخذ كفيل متداول ترين نوع تأمين در دادسراهاي ايران است.

4- قرار اخذ وثيقه: به موجب اين قرار قاضي تصميم مي گيرد كه متهم در قبال آزادي خود به ميزان معين وجه نقد يا مال منقول و يا غيرمنقول معرفي نمايد. مال مورد وثيقه ممكن است از جانب خود متهم ويا شخص ثالث سپرده شود و چنانچه موضوع وثيقه وجه نقد باشد آن را وجه الضمان مي گويند.( آئين دادرسي كيفري، جلد 2، دكتر محمدآخوندي)

گفتار دوم: نمونه هاي عملي استفاده از اصل برائت در محاكم

در محاكم آراء متعددي صادر مي شود كه نتيجه اصل برائت مي باشد ما در اينجا به عنوان نمونه دو رأي را ذكر نموده ايم كه در ذيل مشاهده مي شود.

قسمتي از رأي شماره 5313 مورخ 8/12/44

... ثانياً وجود رابطه نامشروع مقتول و عيال متهم بلادليل است ... و ساير دلايل در كيفرخواست و در پرونده از قبيل اظهارات يك نفر زنداني به نام ... دائر بر اعتراف متهم نزد چند نفر زنداني ديگر به ارتكاب قتل، با انكار زندانيان مذكور به اينكه چنين اقراري پيش آنها نشده است و باالجمله با توجه به انكار متهم در سراسر تحقيقات مقدماتي و تحقيقاتي كه در دادگاه از او شده، دليل كافي به ارتكاب قتل از ناحيه متهم محرز و مسلم نيست و دادگاه با توجه به اصل برائت متهم را از بزه انتسابي تبرئه مي نمايد.( موازين قضائي، هيأت عمومي ديوان عالي كشور، جلد 3، ص360)

قسمتي از رأي دادگاه كيفري يك اصفهان شعبه 26

... بنابراين دادگاه در خصوص بزهكاري متهم مبني بر شركت در منازعه و قتل عمدي مقتول ... به لحاظ انكار متهم در كليه مراحل تحقيقاتي و فقد دلايل اثباتي شرعي با استظهار از اصل برائت مشاراليه را از بزه انتسابي تبرئه مي نمايد.

گفتار سوم: حقوق تطبيقي

قبلاً متذكر شديم كه اصل برائت به عنوان ضمانت اجراي آزادي هاي فردي در قانون ما پذيرفته شده است و قانونگذار ما تا حدي به اين اصل توجه داشته است اما بايد ديد واكنش قوانين ديگر كشورها و سازمان هاي بين المللي در قبال اين حق براي متهم چيست؟ در بسياري از قوانين اساسي كشورهاي جهان، منشور ملل متحد، اعلاميه هاي متعدد حقوق بشر و بسياري از ميثاق هاي بين المللي سخن از آزادي هاي فردي به ميان رفته كه به نوبه خود مي تواند گوياي اصل برائت باشد. به عنوان نمونه به بعضي از قوانين ديگر كشورها در رابطه با اصل برائت اشاره مي كنيم.

1- حقوق اسلامي

اسلام از قرن ها پيش اين حق را براي بشر شناخته و به محاكم و مجريان قوانين توصيه كرده است كه تا جرم كسي در دادگاه مسلم نشود مجازاتي براي او نخواهد بود و مصونيت قانوني دارد. به عنوان مثال روايت جميل بن دراج است كه از شخصي نقل مي كند كه او از امام باقر(ع) يا امام صادق(ع) شنيده و نقل كرده است كه مردي دزدي كرده يا شراب نوشيده و يا مرتكب زنا شده است و كسي آن را ندانسته و دستگير نشده تا خود توبه نموده و خويش را اصلاح كرده است. امام مي فرمايد: در آن صورت حد بر او جاري نمي شود و مصونيت دارد. ابن عمير مي گويد اگر اين مرد، فرد بيگانه اي هم بود حد بر او جاري نمي كرديد. امام فرمود: ملاك اين است كه اگر جرم ثابت نشد و او خود را اصلاح كرد مجازات نخواهد شد.( وسائل الشيعه، جلد18، باب 16 از ابواب مقدمات حدود حديث 1 و3) از طرفي محصور بودن ادله در اسلام براي اثبات جرائم و دقت زياد شرع در كيفيت ارائه دلايل و شهادت شهود خود نمايانگر اين مطلب است كه شخصي بي گناه مجازات نشود و اسلام اصل را بر بي گناهي فرد گذاشته مگر اينكه جرم او نزد دادگاه صالح به اثبات برسد. ماده 19 اعلاميه اسلامي حقوق بشر1948 كه ثمره تلاش كشورهاي اسلامي است و از منابع اسلامي اخذ شده است درباره اصل برائت چنين مي گويد: «متهم بي گناه است تا اينكه محكوميتش از راه محاكمه عادلانه اي كه همه تضمين ها براي دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد.»

قاعده مشهور فقهي «البينه علي المدعي و اليمين علي من ادعي عليه» كه بار اثبات دليل را به عهده مدعي گذاشته نشانگر اين مطلب است كه متهم از نظر قاضي بي گناه محسوب شده و اين وظيفه مدعي است كه مجرميت متهم را با دلايل اثباتي ثابت نمايد. از طرفي متهم حق سكوت دارد و سكوت اگرچه دليلي عليه او محسوب نمي شود اما در كنار ساير ادله و امارات مي تواند دليل عليه متهم محسوب شود در مورد حق سكوت متهم در تحريرالوسيله آمده كه چنانچه متهم سكوت كرد قاضي به او اخطار مي دهد كه به سؤال مدعي جواب دهد و الا او را ناكل(ناكل يعني كسي كه از قسم خوردن خودداري نمايد.) قرار مي دهد در صورتي كه متهم از دادن جواب خودداري نمايد در آن صورت حاكم قسم را حق مدعي دانسته و عليه متهم حكم داده مي شود.( تحريرالوسيله حضرت امام خميني (ره)، جلد2، ص425، مسئله 1)

2- حقوق فرانسه

قبلاً اشاره كرديم كه بازداشت موقت متهم با اصل برائت مغايرت دارد و يك اقدام خشن عليه آزادي افراد به شمار مي آيد سعي اغلب مقننين در جهان امروزي اين است كه موارد بازداشت موقت را به حدامكان كاهش دهند تا آزادي هاي فردي كه نتيجه اصل برائت است بهتر فراهم آيد. قانونگذار فرانسه در اين زمينه گوي سبقت را از ديگران ربوده است و از ديرباز به اين مسئله توجه خاصي داشته است. قوانين مصوب در اين كشور مويّد سخن ماست. به عنوان مثال: در قانون جديد فرانسه كه در 17 ژوئيه 1970 به تصويب رسيده است بازپرس مكلف است از همان ابتدا قرار بازداشت موقت را موجهاً صادر نمايد و در اين قرار، عدم امكان ساير قرارهاي جانشيني بايستي مستدلاً بيان شود و حال آنكه در ساير كشورها چنين اجباري وجود ندارد. از طرفي در قانون فرانسه براي اينكه آزادي متهم به نحو مطلوبي رعايت شود تعداد قرارهاي جانشيني(قرارهاي جانشيني قرارهايي هستند كه به جاي قرار بازداشت موقت متهم به كار مي روند و به موجب آنها متهم تا زمان محكوميت آزاد خواهد بود.) را به 12 قرار افزايش داده است و به نام كنترل قضائي موسوم است. بازپرس در اين كشور مي تواند به جاي صدور قرار بازداشت مثلاً گواهينامه رانندگي، پاسپورت و كارت شناسائي متهم را اخذ كند يا او را از راندن اتومبيل منع نمايد و يا متهم را در صورتي كه ارتكاب جرم معلول اعتياد يا ساير بيماري هاي رواني باشد به مؤسسات دولتي جهت درمان روانه سازد. از طرف ديگر قانونگذار 17 ژروئيه 1970 فرانسه مسئوليت دولت را در قبال توقيف هاي احتياطي غيرموجه كه منجر به صدور حكم برائت يا قرار منع تعقيب مي گردند، پذيرفته است.( آئين دادرسي كيفري جلد2، تأليف دكتر محمد آشوري، ص146)

در قانون فرانسه نه تنها داشتن وكيل حقي براي متهم تلقي گرديده بلكه تكليفي نيز در اين مورد براي بازپرسي وجود دارد و آن الزام نامبرده به اعلام حق داشتن وكيل به متهم قبل از آغاز هرگونه بازپرسي است. بند 3 ماده 114 ق.آ.د.ك فرانسه مقرر مي دارد: قاضي تحقيق بايد متهم را از حق داشتن وكيل آگاه سازد و حتي بند 1 وي را مكلف نموده است كه متهم را آگاه كند كه طبق مقررات او مي تواند سكوت اختيار نموده و مطلقاً اظهاري ننمايد. به طوري كه ملاحظه مي گردد حق داشتن وكيل و حق سكوت متهم اقداماتي جهت تضميات دفاع وي محسوب شده و نمايانگر بي گناهي او نزد قانونگذار است.

3- حقوق انگليس

مقررات فوق الذكر در حقوق فرانسه تا حدودي شبيه به مقررات حاكم بر متهمين در مرحله تحقيقات مقدماتي در حقوق انگليس و امريكاست كه در آن كشورها در همه مراحل سيستم اتهامي معمول است در اين كشورها نه تنها قاضي تحقيق بلكه حتي پليس از همان آغاز دستگيري متهم مكلف است به وي اعلام نمايد كه حق دارد سكوت اختيار نموده و تا حضور وكيل از اداء هرگونه مطلبي پيرامون اتهام وارده امتناع نمايد.

در رسيدگي هاي كيفري حقوق انگليس درمورد اصل برائت چنين آمده است: در محاكم كيفري فرضي وجود دارد كه متهم بي گناه است و وظيفه تعقيب كنندگان است كه بدون هيچگونه ترديد معقولي ادله اي را ارائه نمايند كه هيأت منصفه را نسبت به مجرميت متهم متعاقد نمايند.

البته فرض بي گناهي متهم تنها در دعاوي كيفري است اما در حقوق انگليس در مورد دعاوي مدني بار اثبات دعاوي بر اساس توازن احتمالات است.( LAW TEXIS)

4- قانون حمورابي

قوانين حمورابي كه يكي از قديمي ترين و كامل ترين قوانين مربوط به 4000 سال پيش است. اصل برائت را يكي از اصول مهم آئين دادرسي خود مي داند ماده 131 مقرر مي دارد: «هرگاه مردي به زوجه خود بدگمان شود او را متهم نمايد در صورتي كه مشاراليها را با مرد اجنبي هم بستر نديده باشد. زن بر برائت خود به خداوند سوگند خورده و در خانه شوهر خود باقي خواهد ماند.»

در همين زمينه ماده 266 مقرر مي دارد: اگر به علت حوادث آسماني خسارتي بر گله وارد شده و يا درنده اي يكي از آنها را بدرد و شبان هم بنام خداوند سوگند بخورد ذمه وي بري و ضرر متوجه صاحب احشام مي باشد.( عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي نوشته دكتر محمدآشوري، ص42)

همانطوري كه ملاحظه مي شود اثبات مجرميت متهم به عهده مدعي است و چون دليليبر عليه متهم وجود ندارد بر اساس قاعده «البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» يمين متوجه مدعي عليه شده و او براي تبرئه و بي گناهي خود سوگند ياد مي نمايد.

نتيجه بحث

از آنچه بيان شد نتيجه مي گيريم كه اصل برائت به عنوان يكي از اساسي ترين اصول در كشورهاي پيشرفته در قوانين اساسي و قوانين آئين دادرسي كيفري آنها پذيرفته شده است. از طرفي اصل برائت به معني حقوقي با آنچه كه در فقه اسلامي مورد بحث مي باشد متفاوت است اگرچه در بعضي جهات با هم شباهت هايي دارند. اصل برائتي كه در مباحث حقوقي مطرح است نقطه مقابل اصل مجرميت است بدين معني كه اصل، بر بي گناهي متهم فرض مي شود مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و چون مجرميت متهم خلاف اصل مي باشد اثبات آن به عهده مدعي خواهد بود. اما برائتي كه در مباحث فقهي و اصولي مطرح است به معني برائت از تكليف مي باشد. از طرفي مبني حجيت اصل برائت حقوقي با اصل برائت فقهي به عمومه مشابه هستند.

از طرفي آثار و نتايج اين دو اصل با هم متفاوت مي باشد و در قانون ما محدوده اش وسيع است يعني مبني حجيت اصل برائت در قانون اساسي و قانون جزا و قانون مدني مطرح شده است. از طرفي قاضي حق اعمال اين اصل را به طور مطلق نداشته، بلكه طبق شرايطي قاضي حق اعمال آن را دارد. ضوابط قانوني اصل برائت را مي توان در قوانين ملي كشورها و قوانين بين المللي جستجو نمود كه اين گاهي در جهت بين المللي كردن رعايت حقوق متهمين مي باشد.

در خاتمه بايد گفت: اگرچه سلسله مباحث فرض بي گناهي متهم (اصل برائت) مورد بحث در حقوق موضوعه ايران است لكن براي تعيين جايگاه اين اصل بحث تطبيقي نيز داشتيم كه اميد است قلم بر پاي صحيح قدم برداشته باشد. بيان اين نكته ضروري است كه به نظر مي رسد قانونگذار ما بايد توجه بيشتري به اصل برائت داشته باشد تا حقوق متهمين بهتر رعايت شود چرا كه كوثر عدالت، علي عليه السلام مي فرمايد:«اگر هزار مجرم از دست عدالت فرار كنند بهتر است از اينكه شخص بي گناهي مجازات شود»

والسلام: به اميد اعمال هرچه بهتر حكومت قانون در جامعه

منابع و مراجع

الف) منابع به زبان فارسي

1- مباني استنباط حقوق اسلامي، نوشته دكتر ابوالحسن محمدي

2- زمينه جزاي عمومي، دكتر رضا نوربها

3- آئين دادرسي كيفري، ج2، دكتر محمود آخوندي

4- زمينه جزاي عمومي، دكتر گلدوزيان

5- جزاي عمومي، دكتر صانعي
6- تقريرات آئين دادرسي كيفري، دكتر محمد آشوري

7- علم اصول، شهيد محمدباقر صدر

8- ماهنامه قضائي، جلد89، سال 1352

9- حقوق بشر در اسلام، آقاي بطحائي

10- عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي

11- آئين دادرسي كيفري 1 و 2، دكتر محمد آشوري

12- تز دكتري باقر كيخسروي مقدم، دانشكده حقوق دانشگاه تهران

13- قوانين (قانون اساسي، قانون مجازات اسلامي، قانون مدني، آئين دادرسي كيفري و مدني، اعلاميه جهاني حقوق بشر، اعلاميه حقوق بشر اسلامي و اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل)

ب)منابع به زبان عربي:

1- رسائل الشيعه، ج18

2- فوائد الاصول، شيخ انصاري

3- كفايه الاصول، ملامحمد كاظم آخوند خراساني، ج 2

4- تحريرالوسيله، ج 2، حضرت امام خميني قدس سره

5- تحريرالمعالم، آيت اله مشكيني

ج)منابع به زبان انگليسي:

بررسی تطبیقی جایگاه اصل برائت در نظام حقوقی ایران و اسناد بین المللی حقوق بشر

1- مقدمه

اصل برائت عبارت از فرض بی گناهی متهم تا زمان اثبات گناهکاری وی در دادگاه صالح می باشد. این اصل دارای اهمیت زیادی بوده و تدثیر گسترده ای بر تحقق عدالت و رعایت حقوق بشر دارد. که متأسفانه در برخی از قوانین عادی ما عباراتی مشاهده می گدد که نشان از بی توجهی قانونگذار به این اصل مهم حقوق کیفری می باشد ، به عنوان نمونه، قانونگذار عادی در مادة (1) ق.آ.د.ک مصوب 1378 به جای کلمه متهم از کلمه مجرم استفاده نموده است. درحالیکه می دانیم یکی از لوازم اصل برائت ، فرض بی گناهی فرد تااثبات جرم او در یک دادگاه صالح و با رعایت اصول یک دادرسی عادلانه می باشد و این ماده در واقع نشان میدهد که قانونگذار عادی به قانون اساسی واسناد بین المللی بی توجه بوده است . و لذا ضرورت دارد ضمن تبیین اسناد بین المللی و نظام تقنینی ایران نسبت به رفع اشکالات مربوطه اقدام گردد. لذا در این مقال دنبال پاسخل به سؤالات زیر هستیم : اصل برائت چه جایگاهی دراسناد بین المللی حقوق بشر اعم از جهانی و منطقه ای دارد؟ سیاسیت تقنینی و قضایی جمهوری ایران نسبت به اصل برائت چگونه است؟ نظام حقوقی ایران در زمینة اصل برائت ، تا چه اندازه منطبق با اسناد بین المللی است؟

2- بررسی سیر تاریخی « اصل برائت» در نظام های حقوق کیفری

وجود «اصل برائت» به شکل امروزی آن حاصل تحولات گسترده اجتماع در طول زمان و نیز جانفشانی روشنفکران؛ فیلسوفان وحقوق دانان است. با نگاهی به مطالعات تاریخی، این نتیجه بدست می آید که در گذشته های دور و حتی یکی دو قرن اخیر، جز در برخی اتهامات قابل پذیرش نبوده و در صورت عدم توانایی شاکی بر ارائه دلیل کافی علیه متهم اثبات بی گناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است[1]. اگرچه برخی از نشانه های «اصل برائت»متهمین را در پاره ای از قوانین به جا مانده از ادوار گذشته می توان دید. به عنوان نمونه می توان به مجموعه قوانین حمورابی اشاره نمود، همچنین می توان به دستور آنتونیوس در حقوق روم اشاره نمود که مقرر کرد « در موارد شک و تردید نسبت به مجرم بودن متهم» ، به سود او بایستی قضاوت شود و هر کس مادام که گناه او ثابت نشده ، بی گناه است[2]. البته علی رغم نشانه های فوق مبنی بر پذیرش اصل برائت موارد بیشماری دیگری ازجمله توسل به اوردالی یا داوری ایزدی[3] می توان یافت که نشان از بی توجهی به اصل برائت وعدم پذیرش آن
می باشد.

با ظهور اندیشه های آزادیخواهانه و فردگرایانه در قرن 18 و آغاز نهضت روشنگری و انسان گرایی مبتنی بر اصول علمی و عقلی بشری ، نسبت به اصل برائت توجه بیشتری مبذول گشت و اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه 1789 اعلام نمود که «هر انسانی بی گناه است مگر آنکه بزهکاری او ثابت شود.» بعد نیز اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 10 دسامبر 1948 میلادی در بند 1 مادة 11 «اصل برائت» را اعلام نمود. با تأسی از اعلامیة حقوق بشر ، اکثر شورها در قوانین اساسی خود «اصل برائت» را صریحاً مورد بیان و تأیید قرار دادند و خواستار رعایت این اصل در دادرسی های کیفری شدند. «اصل برائت» در طول قرن بیستم با ظهور برخی رژیمهای توتالیتر چون آلمان نازی ، ایتالیای فاشیست و روسیه کمونیسیتی و بروز دو جنگ فراز ونشیب هایی داشت بطوریکه مقاطعی شدیداً مورد تعرض و خدشه واقع شد.

3- بررسی تطابق نظام حقوق کیفری ایران با اسناد بین المللی در مرحله کشف و تعقیب جرم

همانگونه که می دانیم مهم ترین اثر اصل برائت اینست که افراد تا زمانیکه اتهامشان در یک دادگاه صالح و طبق اصول یک دادرسی عادلانه اثبات نشده باشد، بی گناه محسوب می گردند ومهم ترین اثر بی گناهی فرد اینست که تمام حقوق و آزادیهای او به دیده احترام نگاشته شود. برای احترام به اصل برائت ورعایت آن لازم وضروری است که از مرحله کشف جرم گرفته تا تعقیب ، رسیدگی و محکومیت متهم ، یکسری از تشریفات و مواردی رعایت گردد، لذا دراین فصل تشریفات و مواردی که هنگام کشف و تعقیب جرم در برخورد با افراد بایستی صورت بگیرد و در اسناد بین المللی و حقوق کیفری داخلی آمده است، مورد بررسی قرار می گیرند. ابتدا طی یک بند حمایت از اصل برائت در مرحله کشف جرم و تشریفات کنترل هویت، بازرسی و تحت نظر قرار گرفتن را بررسی می کنیم و سپس در بند دوم به بررسی حمایت از اصل برائت در مرحله تعقیب متهم می پردازیم.

3-1- حمایت از اصل برائت در مرحله کشف جرم

تحقیق و رسیدگی درباره یک جرم مستلزم کشف آن است و برای کشف جرم ممکنست افرادی تحت نظر قرار گیرند، مورد بازرسی واقع شوند واز نظر هویت کنترل شوند. یکی از آثار اصل برائت اینست که افراد تا زمان اثبات جرمشان در یک دادگاه صالح، بی گناه بوده و بایستی همانند اشخاص و شهروندان بی گناه تا زمان اثبات مورد رفتار واقع شوند و لذا توقیف ، بازرسی و کنترل هویت اشخاص مغایر با اصل برائت بوده و بایستی تابع تشریفات خاصی گردد.

اصل منع توقیف اشخاص در اعلامیه های جهانی و منطقه ای حقوق بشر مورد شناسایی و تأکید قرار گرفته است. ماده 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1948 اعلام می دارد : «احدی نمی تواند خودسرانه توقیف ، حبس یا تبعید شود.» همچنین این اعلامیه در ماده 3 خود اعلام می دارد: « هر کس حق زندگی ، آزادی و امنیت شخصی دارد». می دانیم که یکی از لوازم داشتن آزادی و امنیت شخصی ،منع بازرسی های بدنی، توقیف و عدم کنترل هویت اشخاص است و منع بازرسی و تجسس در ماده 12 اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است : « احدی در زندگی خصوصی ، امور خانوادگی ، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله های خودسرانه واقع شود و شرافت واسم و رسمش نباید مورد حمله قرار گیرد. هر کس حق دارد که در مقابل اینگونه مداخلات و حملات، مورد حمایت قرار گیرد.» همچنین ماده 13 اعلامیه اعلام می دارد که : « 1- هر کس حق دارد که درداخل هر کشوری آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید».

نگاهی به موارد بالا نشان می دهد که اصول منع تجسس ، منع توقیف و منع کنترل هویت اشخاص در اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است و در مرحله کشف جرم بایستی این اصول مورد احترام قرار گیرند.

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز برخی آثار اصل برائت را که در مرحله کشف جرم بایستی مورد توجه قرار گیرند، شناسایی نموده است. بر اساس ماده 9 میثاق «هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچ کس را نمی توان خودسرانه ( بدون مجوز) دستگیر یا بازداشت نمود. از هیچ کس نمی توان سلب آزادی کرد مگر به جهات و طبق آئین دادرسی مقرر به حکم قانون» و ماده 17 میثاق نیز منع بازرسی و تجسس را مورد شناسایی قرار داده است: «هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و اقامتگاه یا مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون قرار گیرد و همچنین شرافت وحیثیت او نباید مورد تعرض غیر قانونی واقع شود.»

اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره مصوب 1411 ه.ق نیز برخی مواردی را که هنگام کشف جرم بایستی مد نظر قرار داد، مورد شناسایی قرار داده است. اعلامیه در ماده هجدهم خود اعلام می دارد : « الف ) هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و دین و خانواده و ناموس و مال خویش ، در آسودگی زندگی کند . ب) هر انسانی حق دارد که در امور زندگی خصوصی خود (در مسکن و خانواده و مال و ارتباطات) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت بر او یا مخدوش کردن حیثیت او جایز نیست و بایستی از او در مقابل هر گونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود. ج) مسکن درهر حالی حرمت دارد ونباید بدون اجازه ساکنین آن یا بصورت غیر مشروع وارد آن شد، و نباید آن را خراب یا مصادره کرد یا ساکنینش را آواره نمود.» در واقع این ماده اصل منع بازرسی و تجسس را که از آثار اصل برائت در مرحله کشف جرم می باشد مورد شناسایی قرار داده و اعلام می نماید: « دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست مگر به مقتضای شرع ...». در واقع یکی از لوازم اصل برائت اینست که نبایستی خودسرانه افراد را مورد بازرسی و توقیف قرار داد یا آزادی آنها را با اشکالی چون کنترل هویت محدود نمود و این موارد به خوبی از مفاد مواد مزبور اعلامله قابل استنباط است.

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی مصوب 1950 میلادی نیز مواردی را که به اقتضای اصل برائت بایستی در مرحله کشف جرم و موقع بازرسی، توقیف و دستگیری و کنترل هویت اشخاص مورد رعایت قرار گیرد، مورد بیان قرار داده است. کنوانسیون در ماده «5» خود اعلام می دارد: « 1- هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد و هیچ کس نباید از آزادی خود محروم شود مگر در موارد مقرره طبق قانون.» 3- بر اساس این ماده کنترل هویت اشخاص و نیز توقیف افراد مغایر با اصل برائت بوده و آزادی اشخاص را محدود یا نقض می نماید. کنوانسیون مزبورهمچنین اصل منع تجسس و بازرسی افراد را در ماده هشتم خود مورد شناسایی قرارداده است: « هر کس حق دارد حرمت زندگی خصوصی و مکاتباتل وی حفظ شود.» کنوانسیون در بند 2 ماده مزبور بازرسی و تجسس را فقط طبق قانون و زمانیکه برای منافع امنیت ملی ، سلامت عمومی ، رفاه اقتصادی کشور ، حفظ نظم و پیشگیری از جرایم ،حمایت از بهداشت یا اخلاقیات ، یا حمایت از حقوق و آزادیهای دیگران لازم باشد ،جایز می شمارد.

کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر مصوب 1969 نیز دربرگیرنده اصولی است که در مرحله کشف جرم بایستی مورد رعایت قرار گیرند. بر اساس بند 1 ماده پنجم کنوانسیون «هر شخص حق دارد که تمامیت جسمی ، روانی واخلاقی اش محترم باشد.» همچنین ماده هفتم کنوانسیون حق آزادی شخصی را مورد تأیید و شناسایی قرارداده است: « 1- هر شخص حق آزادی و امنیت خصوصی دارد. 2- از هیچ کس نمی توان سلب آزادی بدن نمود مگر به دلایل و بر اساس شرایط از پیش تعیین شده به موجب قانون اساسی کشور مربوط یا بر اساس که طبق قانون اساسی وضع شده باشد. 3- بر اساس این ماده کنترل هویت و توقیف اشخاص مغایر با حق آزادی شخصی است و در مواقع لزوم بایستی تشریفاتی رعایت گردد. کنوانسیون همچنین منع تجسس و بازرسی را در بند دوم ماده یازدهم خود مورد میان قرار داده است : « 2- در زندگی خصوصی ، خانواده ، خانه یا مکاتبات هیچ کس نباید دخالت خود سرانه شود یا به شرافت یا حیثیتش غیر قانونی معترض شود.»

منشور آفریقایی حقوق بشر و ملتها مصوب 1981 م نیز برخی اصولی را که در موقع کشف جرم بایستی مورد رعایت قرار گیرد، و از آثار اصل برائت می باشند مورد بیان قرار داده است بر اساس ماده چهارم منشور « انسانها قابل تعرض نیستند.هر فردی استحقاق احترام به تمامیت جسمی و زندگی خویش را دارد. هیچ کس را نمی توان خودسرانه از این حقوق محروم کرد.» منشور در ماده ششم خود نیز اعلام می نماید: « هر فردحق برخورداری از آزادی و امنیت خویش را خواهد داشت. هیچ کس را نمی توان از آزادی خویش جز به دلایل و شرایطی که قبلاً به وسیله قانون معین شده محروم کرده به خصوص هیچ کس را نمی توان خودسرانه توقیف یا حبس کرد . »

در واقع بر اساس مواد فوق منشور ، کنترل هویت، بازرسی و توقیف اشخاص مغایر با حق آزادی و امنیت شخصی است و بایستی در مواقع لزوم بازرسی و کنترل هویت اشخاص یاتوقیف افراد تشریفاتی جهت تطابق با اصول فوق از جمله اصل برائت رعایت گردد.

یکی از مهمترین اسناد بین الملی که در ارتباط با اصل برائت بایستی مورد توجه قرار گیرد،اساسنامه دیوان کیفری بین المللی است. این اساسنامه تشریفاتی را که بایستی موقع تحقیق و کشف جرم مورد رعایت قرار گید. مورد بیان قرار داده است و دادستان و مقامات تحقیق و کشف جرم ملزم به رعایت آنها هستند. بر اساس بند 1 ماده 54 اساسنامه «1- دادستان باید : الف – به منظور کشف واقع ، به هنگام تحقیق تمامی وقایع و ادله مربوط را در نظر بگیرد، به نحوی که بتواند مشخص کند که آیا اساساً مسئولیت کیفری موضوع مقررات این اساسنامه تحقق یافته است یا خیر و اگر پاسخ مثبت است اوضاع واحوال و قرائن له و علیه متهمین را بی طرفانه مورد تحقیق قرار دهد. ج – حقوق اشخاص را که ناشی از مقرارت این اساسنامه است محترم شمارد. اگرچه عملا اغلب تحقیقات نظیر بازجویی ، بازرسی، توقیف اموال واقدامات مشابه آن به موجب قوانین ملی کشور مورد تقاضا انجام می گیرد ولی اساسنامه حقوق افراد را در جریان تحقیقات، مورد حمایت های خاصی قرار داده است. بنابراین از این نظر بین اساسنامه و حقوق ملیت بطور قابل توجهی تفاوت وجود دارد و دیوان خود را به آئین دادرسی قضایی ملی که ممکن است حقوق اساسی افراد را نقض کند، منحصر نمی کند. درواقع اساسنامه تقریباً فرض را بر این می گذارد که نظام های قضایی ملی برای تأمین حقوق افراد دراین زمینه ناکافی و غیر قابل اعتماد می باشند. مقررات مندرج در اساسنامه استانداردهای بالا و مدل بهتری را در مقایسه با نظام های ملی مقرر می کند[4]. به موجب ماده 55 اساسنامه ، در جریان تحقیق ، اشخاص نباید تحت اجبار ، اکراه، تهدیدو یا شکنجه و یا هر نحو دیگری از رفتار ظالمانه، غیر انسانی و یا تحقیر آمیز یا مجازات تأدیبی قرار گیرند، باید از مساعدت رایگان یک مترجم توانا بهره مند شوند. نباید خودسرانه و بلاجهت دستگیر و بازداشت شوند ونبایستی آزادی آنها سلب گردد مگر مطابق جهات و ترتیباتی که در اساسنامه مقرر است. یک فرد مظنون به ارتکاب یکی ازجرایم تحت صلاحیت دیوان حق دارد تا پیش از بازجویی از سایر حقوق خاص خود مطلع شود[5]. به هر حال اساسنامه بطور صریح در ماده 66 اصل را بر بی گناهی اشخاص دانسته است و افراد تازمانیکه اتهام آنان بر طبق حقوق قابل اجرا دردیوان اثبات نشود بی گناهی محسوب می شوند و بایستی مثل شهروندان بی گناه با آنها بین المللی و منطقه ای حقوق بشر و مرتبط با اصل برائت از جمله اساسنامه دیوان بین المللی کیفری چنین بر می آید که در مرحله کشف جرم و در حین بازرسی ها ، کنترل هویت اشخاص و توقیف افراد اصل برائت بایستی مورد احترام قرار گیرد و به آزادیها و امنیت شخصی افراد بایستی با دیده احترام نگاه کرد. لذا بایستی کنترل هویت ، توقیف و بازرسی ها مستلزم و تابع تشریفاتی باشند تاحقوق و آزادیهای فردی مورد خدشه قرار نگیرد.

منظور از تشریفات بازرسی این است که مأموران صلاحیتدار نمی توانند به هرنحو که مایل باشند ودر هر زمان که می خواهند مبادرت به بازرسی کنند ،بلکه بازرسی منازل تابع پاره ای قواعد تشریفاتی است که مراعات آنها برای مأموران الزامی می باشد. الزامی بودن رعایت مقررات تشریفات بازرسی از اصل قانونی بودن طرز رسیدگی و نیز اصل برائت ناشی می شود که به موجب آن ، حقوق اشخاص در قبال خودسری عمال دولت مورد حمایت و صیانت قرار می گیرد[6].

تشریفات بازرسی شامل مواد زیر است: زمان بازرسی ، لزوم حضور اشخاص معین ، ضبط، صورت برداری و لاک ومهر کردن دلایل بدست آمده بازرسی ، رازداری در بازرسی ، تنظیم و امضای صورت مجلس انجام بازرسی و ضمانت اجرای تخلف از تشریفات بازرسی.

بازرسی بدنی یکی از اشکال بازرسی است که ممکن است به منظور کمک به کشف حقیقت و ضبط توقیف وسایل اثبات جرم انجام شود. قواعد حقوقی بازرسی بدنی در اسناد بین المللی نیامده و در قوانین بسیاری از کشورها ازجمله ایران نیز مبهم و مجمل است. اگرچه از نظر تئوری ،نظریه ای واحد در خصوص بازرسی های بدنی وجود ندارد و عده ای معتقد به آزادی عمل بیشتر مأموران انتظامی هستند و بازرسی بدنی به صر ظن به ارتکاب جرم را تجویز می کنند ولی از آنجا که انجام بازرسی بدنی مغایر بااصل برائت ، حق خلوت و آزادیهای فردی است، توسل به آن جز تحت شرایط بسیار استثنایی جایز نمی باشد. همچنین یکی دیگراز اشکال بازرسی ، بازرسی وسایل نقلیه می باشد که آن نیز مغایر با اصل برائت می باشد و تا حد امکان بایستی در جهت احترام به آزادیهای فردی از آن حذر کرد.

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اگر طبق اصل بیست ودوم «حیثیت ، جان، حقوق، مسکن وشغل اشخاص مصون از تعرض است» ولی در قوانین عادی دادرسی کیفری در مورد کنترل هویت اشخاص ، بازرسی و توقیف افراد قوانین و مقررات صریح و روشنی را شاهد نیستیم. بر طبق قانون اساسی جمهوری اسلامی هر گونه تجسس و بازرسی ممنوع است[7] و نیز هیچ کس را مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می کند نمی توان دستگیر نمود[8]. همچنین بر اساس قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل ، برائت و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود ، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد[9]. همانگونه که می بینیم اصل برائت «قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است و یکی از آثار این اصل اینست که در هنگام کشف جرم بایستی آزادیهای فردی محترم شناخته شود و از توقیف و بازرسی های بی مورد خودداری گردد.

بر اساس ماده 22 قانون آئین دادرسی کیفری« هر گاه علائم و امارات وقوع جرم مشکوک بوده و یا اطلاعات ضابطین دادگستری از منابع موثق نباشد قبل از اطلاع به مقامات قضایی ، تحقیقات لازم را بدون اینکه حق دستگیری یا ورود به منزل کسی را داشته باشند به عمل آورده و نتیجه را به مقامات یاد شده اطلاع می دهند.» بر اساس این ماده در صورت مشکوک بودن علائم و امارات وقوع جرم مأمورین و ضابطین دادگستری حق دستگیری یا ورود به منزل کسی را ندارند واین از آثار اصل برائت است . همچنین بر اساس ماده 24 ق.آ.د.ک ضابطین در صورت نقص تحقیقات ، مکلفند به دستور مقام قضائی تحقیقات و اقدامات قانونی را برای کشف جرم به عمل آورند،لیکن نمی توانند متهم را در بازداشت نگه دارند و چنانچه در جرائم مشهود بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافلاصله کتباً به متهم ابلاغ شود و حداکثر تا مدت 2 ساعت می توانند متهم را تحت نظر نگهداری نمود. در اولین فرصت باید مراتب راجهت اتخاذ تصمیم قانونی به اطلاع مقام قضائی برسانند مقام قضایی در خصوص ادامه بازداشت و یا آزادی متهم تعیین تکلیف می نماید. همچنین تفتیش منازل ،اماکن و اشیاء و جلب اشخاص در جرائم غیر مشهود باید با اجازه مخصوص مقام قضایی باشد هر چند اجرای تحقیقات به طور کلی از طرف مقام قضائی به ضابط ارجاع شده باشد.»

فصل سوم قانون آیین دادرسی کیفری ایران تشریفات مربوط به تفتیش و بازرسی را مورد بیان قرار داده است . تفتیش و بازرسی منازل ، اماکن و اشیاء در مواردی به عمل می آید که حسب دلایل ظن قوی به کشف متهم یا اسباب و آلات و دلایل جرم ،درآن محل وجود داشته باشد[10]. چنانچه تفتیش و بازرسی با حقوق اشخاص مزاحمت نماید، در صورتی مجاز است که از حقوق آنان مهم تر باشد[11].

بر اساس ،بند 1 قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 1383 « کشف و تعقیب جرائم و اجرای تحقیقات و صدور قرارهای تأمین و بازداشت موقت می باید مبتنی بر رعایت قواین و با حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت بگیرد و از اعمال هر گونه سلایق شخصی و سوء استفاده از قدرت و یا اعمال هر گونه خشونت و یا بازداشت های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود. بر اساس بند 5 قانون مزبور « اصل منع دستگیری و بازداشت افراد ایجاب می نماید که در موارد ضروری نیز به حکم و ترتیبی باشد که در قانون معین گردیده است و ظرف مهلت مقرره پرونده به مرجع صالح قضایی ارسال شودو خانواده دستگیر شدگان در جریان قرار گیرند.» همچنین بند 6 ماده واحده مزبور اعلام می دارد : « در جریان دستگیری و بازجویی یا استطلاع وتحقیق ، از ایذای افراد نظیر بستن چشم وسایر اعضاء ، تحقیر و استخاف به آنان اجتناب گردد.» بند 8 ماده واحده نیز تشریفات بازرسی را اعلام کرده و بیان می دارد : « بازرسی ها و معاینات محلی ، جهت دستگیری متهمان فراری یا کشف آلات وادوات جرم بر اساس مقررات قانونی وبدون مزاحمت ودرکمال احتیاط انجام شود و از تعرض نسبت به اسناد و مدارک و اشیائی که ارتباطی با جرم نداشته و یا به متهم تعلق ندارد و افشای مضمون نامه ها و نوشته ها و عکس های فامیلی و فیلم ای خانوادگی و ضبط بی مورد آنها خود داری گردد.»

اگرچه با نگاهی به سیاست تضمینی اسناد جهانی و منطقه ای مربوطه ونیز ساسیت تقنینی جمهوری اسلامی ایران در مرحله کشف جرم ،آنها را تا حدودی همگام با اصل برائت ورعایت آزادیهای فردی می بینیم ، ولی سیاست قضایی داخلی و بین المللی متفاوت از سیاست تقنینی است،در مرحله کشف جرم ،اصل برائت افراد به کرات نقض می شود، اشخاص از نظرهویت به کرات و به دور از رعایت هر گونه تشریفات مورد کنترل و بازرسی قرار می گیرند. پلیس و مقامات قضایی بطور گسترده ای اقدام به محدود نمودن آزادیهای فردی می نماید، لذا رویه قضایی با آنچه که در تئوری و نظر مطرح است فاصله بسیار دارد.

3-2- حمایت از اصل برائت در مرحله تعقیب

اصل برائت واحترام به آن اقتضا می نماید که در مرحله تعقیب جرایم یکسری تشریفات و مواردی مورد رعایت قرار گیرد. بایستی از معرفی شخص تحت تعقیب به عنوان مجرم تا اثبات اتهام او در یک دادگاه صالح طبق یک دادرسی عادلانه خودداری گردد و بسیاری از حقوق و امتیازات نیز برای متهم در هنگام تعقیب بایستی به رسمیت شناخته شود. از انتشار عکس اشخاص تحت تعقیب بایستی خودداری گردد. دراین گفتار به بررسی این موارد در اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر همچنین اساسنامه دیوان یفری بین المللی و نیز حقوق کیفری داخلی می پردازیم.

اعلامیه جهانی حقوق بشر در ماده 11 خود اعلام می دارد که هر کس به بزهکاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی که در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد. ماده 8 اعلامیه در واقع یک نوع ضمانت اجرا برای رعایت حقوق و آزادیهای فردی است. بر اساس این ماده و در برابر اعمالی که حقوق اساسی فرد را مورد تجاوز قرار بدهد و آن حقوق بوسیله قانون اساسی یا قانون دیگری برای او شناخته شده باشد ، هر کس حق رجوع مؤثر به محاکم ملی صالحه دارد».

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز در مادة 9 خود اعلام می دارد: « 1- هیچ کس را نمی توان خودسرانه دستگیر یا بازداشت کرد. از هیچ کس نمی توان سلب آزادی کرد مگر به جهات و طبق آیین دادرسی مقرر به حکم قانون 2- هر کس دستگیر می شود باید در موقع دستگیر شدن از جهات آن مطلع شود و در اسرع وقت اخطاریه ای دائر به هر گونه اتهامی که به او نسبت داده می شود دریافت دارد. 3- هر کس به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت می شود. باید او را دراسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری که به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضایی باشد حاضر نمود و باید در موقع معقولی دادرسی یا آزاد شود. بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نبایستی قانون کلی باشد لیک آزادی موقت ممکن است موکول به اخذ تضمینهایی بشود که حضور متهم را در جلسه دادرسی و سایر مراحل رسیدگی قضایی و حسب مورد برای اجرای حکم تدمین نماید. – هر کس که بر اثر دستگیری یا بازداشت شدن از آزادی محروم می شود حق دارد که به دادگاه تظلم نماید به این منظور که دادگاه بدون تأخیر راجع به قانونی بودن بازداشت اظهار رأی بکند ودر صورت غیر قانونی بودن بازداشت حکم آزادی او را صادر کند. 5- هر کس بطور غیر قانونی دستگیر یا بازداشت باشد حق جبران خسارات خواهد داشت». همانگونه که می بینیم میثاق همگام با اصل برائت تشریفات موردلزوم موقع تعقیب متهم را مورد شناسایی قرار داده که بایستی مورد رعایت قرار گیرند.

براساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی یک فرد مظنون به ارتکاب یکی از جرایم تحت صلاحیت دیوان حق دارد تا پیش از بازجویی از سایر حقوق خاص خود مطلع شود. این حقوق عبارتند از حق مطلع از اینکه او مظنون به ارتکاب جرم است ،حق اختیار سکوت بدون آنکه این سکوت به هنگام محاکمه دلیلی بر مجرمیت یا بی گناهی او تلقی شود ، حق بر خوردارری از مساعدت های قانونی و حق بازجویی در حضور وکیل مگر آنکه خود او از این حق صرف نظر کرده باشد. این حقوق مقرر در اساسنامه در مقایسه با اسناد مشابه آن نظیر میثاق حقوق مدنی و سیاسی[12] و نیز پیشرفته ترین نظام های قضایی ملی بسیار پیشرفته تر است[13]. اساسنامه اصرار دارد که این هنجارها حتی اگر بازجویی توسط مقامات نظام های قضایی ملی و در پاسخ به درخواست دیوان انجام می گیرد،رعایت شود. اگر این قواعد نقض شوند، دیوان حق دارد اعترافی را در نتیجه آن حاصل شده از زمره ادله خارج کند[14]. به هر حال بر اساس اساسنامه هرمظنونی بایستی از تضمینات مربوط به حقوق اساسی خویش و ازجمله ، حق دریافت فوری و بی درنگ اطلاعات مربوط به علل دستگیری خود واتهاماتی که علیه او مطرح است و حق محاکمه شدن ، بدون تأخیر بی مورد. برخوردار شود. حق آگاه شدن فوری و بی درنگ از اتهامات ، گرایش مقامات مسئول تعقیب رابرای فراهم کردن زمینة توقیف طولانی مدت مظنون ، تعدیل نموده و همچنین ، مظنون را قادر می سازد که صحت اتهامات را منکر شده و از آزادی خویش پیش از آغاز مراحل دادرسی، اطمینان حاصل نماید.

دربارة نحوة دادن اطلاعات مورد بحث به مظنون ، قاعده و ضابطه خاصی وجود ندارد. نیازی نیست که وی را کتباً آگاه سازندو همچنین اطلاعات مبوطه ممکن است تدریجاً در اختیار او قرارداده شود ؛ مشروط بر اینکه به صورت فوری وبی درنگ ارائه شود. قضاوت در مورد رعایت یا عدم رعایت این دستور باید در هر مورد به طور جداگانه صورت پذیرد[15]. علاوه بر این مظنون حق دارد برای رسیدگی مجدد به لزوم یا عدم لزوم توقیف خویش به یک مقام قضایی بی طرف مراجعه نماید؛ این همان است که در کامن لاو به حق شکایت بر اساس قرار احضار زندانی[16] مشهور است. حتی اگر متعاقباً ادعانامه ای علیه مظنون مورد تأیید قرار گرفته و وی در جلسه تحقیقات مقدماتی حاضر شده باشد، اینها نمی تواند خودداری از رسیدگی به موقع به شکایات یاد شده را توجیه کند[17]. براساس یکی از اصول پذیرفته شده و تثبیت شده قواعد بین المللی حقوق بشر، بازداشت پیش از محاکمه، مادام که از محدودة زمانی معقولی تجاوز نکند، از نظر حقوقی مجاز است[18].

فرض بر بی گناهی تا زمانیکه جرم به اثبات نرسیده است، پایه وشالوده نظام دادرسی کیفری را تشکیل می دهد، از این رو تأخیر بی جهت در رسیدگی و یا بازداشت توجیه ناپذیر مظنون، تیری است که قلب دستگاه دادرسی را نشانه می رود[19].

بنابر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، شخصی که بنا به درخواست دادستان دیوان، دستگیر می شود ، بایستی بلافاصله نزد مقام قضایی صالح کشور محل بازداشت آورده شده و نامبرده، براساس حقوق کشور خویش رسیدگی کرده واز جمله مشخص خواهد ساخت که آیاحقوق شخص مزبور رعایت شده است یا نه[20]. چنین شخصی ضمناً حق خواهد داشت به مقام صالح در کشور محل بازداشت مراجعه و درخواست کند تا زمان تعیین تکلیف تحویل یا عدم تحویل به دیوان، موقتاً آزاد باشد[21]. بند 1 مادة 8 اساسنامه دیوان ،به صراحت مقرر داشته است ، کسیکه قربانی دستگیری یا بازداشت غیر قانونی واقع شده باشد، از حل الزام آور و قابل اجرای دریافت غرامت برخوردار خواهد بود.

کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر و آزادیهای اساسی نیز قواعد حاکم بر تعقیب اشخاص متهم را در مادة پنجم خود مورد بیان قرارداده است. بر اساس مادة 5 کنوانسیون مزبور، هیچ کس نبایستی از آزادی خود محروم شود. مگر در موارد ذیل و طبق آیینی که به موجب قانون مقرر شده است:

الف – بازداشت قانونی شخص پس از محکومیت در دادگاه صالح:

ب – دستگیری یا بازداشت قانونی شخص به علت عدم رعایت دستور قانونی دادگاه یا برای تأمین اجرای هر تعهدی که به موجب قانون مقرر شده باشد؛

ج – دستگیری یا بازداشت قانونی شخص جهت حاضر کردن او نزد مرجع صالح قانونی به دلیل سوء ظن موجه در ارتکاب جرم توسط وی یا هنگامی که دستگیری یا بازداشت جهت جلوگیری از ارتکاب جرم توسط وی یا متواری شدن وی پس از ارتکاب جرم به جهت موجه ضروری به نظر برسد؛

د ) بازداشت قانونی اشخاص جهت جلوگیری از شیوع بیماریهای عفونی ، یا بازداشت قانونی اشخاص مجنون ، دائم الخمر ، معتاد به مواد مخدر یا روانگردان؛

و ) دستگیری یا بازداشت قانونی شخص جهت جلوگیری از ورود غیر قانونی وی به کشور یا بازداشت اشخاصی که علیه آنان اقداماتی جهت اخراج یا استرداد در جریان است.

همچنین بر اساس بند 2 مادة 5 کنوانسیون مزبور ، هر کس که دستگیر می شود باید فوراً دلایل دستگیری و اتهام علیه او به زبانی که درک می کند به وی تفهیم شود. همچنین بر اساس بند 3 مادة مزبور « هر کس که طبق مقررات بند (ج) این ماده دستگیر یا بازداشت می شود ، باید فوراً نزد قاضی یا مقامی برده شودکه به موجب قانون مجاز به اعمال قدرت قضایی است و حق خواهد داشت که ظرف مدت معقولی محاکمه یا تا زمان محاکمه آزاد شود. آزادی ممکن است به دادن تضمین هایی برای حضور جهت محاکمه مشروط شود.» طبق کنوانسیون مزبور،هر کس که با دستگیری یا بازداشت از آزادی خویش محروم شده است حق خواهد داشت که دعوایی اقامه کند که به موجب آن در قانونی بودن بازداشت وی درادگاه سریعاً اتخاذ تصمیم شودو در صورت غیر قانونی بودن بازداشت حکم آزادی وی صادر شود[22]. و هر کس که قربانی دستگیری یا بازداشت بر خلاف مفاد این ماده (مادة 5) شده باشد، حق درخواست جبران خسارت را خواهد داشت[23]. همچنین هر متهم به جرم کیفری حق اطلاع فوری و دقیق از ماهیت و علت اتهام علیه خود به زبانی که درک می کند ، دارد[24].

کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر نیز به عنوان یکی از اسناد منطقه ای حقوق بشر قواعد حاکم بر تعقیب اشخاص متهم را در مادة هفتم خود مورد بیان قرار داده است. بر اساس این ماده از هیچ کس نمی توان سلب آزادی بدنی نمود مگر به دلایل و بر اساس شرایط از پیش تعیین شده به موجب قانون اساسی کشور مربوط یا بر اساس قانونی که طبق قانون اساسی وضع شده باشد، هیچ کس را نمی توان بدون مجوز دستگیر یا زندانی کرد وهر کس که دستگیر می شود باید از دلایل بازداشت خودمطلع شود و در اسرع وقت از اتهام یا اتهامات انتسابی مطلع شود. هر کس دستگیر شود بایستی دراسرع وقت به محضر قانونی یا مقام دیگری که بر اساس قانون مجاز به اعمال صلاحیت های قضایی باشد احضار شود و حق دارد که در مدت معقولی محاکمه شود یا بدون خدشه به جریان دادرسی ، آزاد شود و آزادی وی می تواند منوط به اخذ تصمیماتی برای اطمینان ازحضور متهم برای دادرسی شود. هر کس که از آزادی محروم شود حق دارد که به دادگاه صالحی متوسل شود تا آن دادگاه بدون تأخیر، به قانونی بودن دستگیری یا بازداشت وی رسیدگی کند و حکم آزادی او را صادر کند. در کشورهای عضوی که قانون به شخص حق داده باشد در صورت تهدید به سلب آزادی برای تصمیم در قانونی بودن چنین تهدیدی به دادگاه صالح متوسل گردد، این امکان محدود یا لغو نخواهد شد. طرف ذینفع یا شخص دیگری از جانب وی حق دارند در جستجوی این راهها باشد.

منشور آفریقایی حقوق بشر و ملتها نیز در مادة ششم خود اعلام نموده است که هیچ کس را نمی توان از آزادی خویش جز به دلایل و شرایطی که قبلاً بوسیله قانون معین شده محروم کرد، به خصوص هیچ کس را نمی توان خودسرانه توقیف یا حبس نمود. و بر اساس مادة هفتم منظور، هر فرد حق درخواست رسیدگی به دعوای خود از جمله حق دادخواهی در مراجع ملی صلاحیتدار ، حق دفاع از جمله حق دفاع توسط وکیل انتخابی و حق محاکمه طرف مدت معقول در دادگاه یادیوان مستقل را دارد.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول خود ، ضوابط حاکم بر تعقیب متهمین را مورد بیان قرار داده و در اصل سی ودوم مقرر می دارد : « هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم وترتیبی که قانون معین می کند. در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافلاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهمی شود وحداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پروندهة مقدماتی به مراجع صالح قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، دراسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» قانون اساسی دراین اصل برخی از آثار مهم اصل برائت را که دراسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر مورد بیان قرار گرفته اند ،به رسمیت شاخته است. اصل سی و پنجم قانون اساسی نیز یکی دیگراز آثار اصل برائت در مرحله تعقیب یعنی استفاده از وکیل را به رسمیت شناخت واعلام می دارد که «در همة دادگاهها، طرفین حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند.» اصل سی و هفتم نیز اعلام می دارد : « اصل ، برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود ، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد» و اصل سی وهشتم قانون اساسی نیز منع شکنجه واقرار به عنف به عنوان یکی از آثار اصل برائت در مرحله تعقیب را مورد شناسایی قرارداده و بیان می دارد : « هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار ویا کسب اطلاع ممنوع است، اجبار شخص به شهادت ، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.»

اگرچه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به نحو شایسته ای اصل برائت و آثار در مرحله تعقیب را مورد بیان و تأکید قرار داده است ولی موضع قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران دراین زمینه مبهم و تا حدودی متعارض است. مادة 1 قانون آئین دادرسی کیفری با بکار بردن کلمه مجرم بجای متهم ، اصل برائت را بطور صریح نقض کرده است ، چون افرادی که تحت تعقیب قرار می گیرند ، بر اساس اصل برائت، تازمانیکه جرم آنها در یک دادگاه صالح و طبق اصول دادرسی عادلانه اثبات نشده باشد، متهم محسوب می گردند نه مجرم و لذا مادة 1 قانون آئین دادرسی کیفری از این منظر در تضاد با اصل برائت ، مفاد قانون اساسی و نیز مفاد اسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر به شمار می آید.

بر اساس مادة 112 ق.آ.د.ک، احضار و بازجویی متتهم بوسیله احضار نامه بعمل می آید.این در واقع از آثار اصل برائت است. مادة 127 آ.د.ک نیز حق تسریع در تحقیقات را که از آثار اصل برائت است ، مورد توجه قرار داده و اعلام می نماید : « قاضی مکلف است بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم تحقیقات را شروع و در صورت عدم امکان حداکثر ظرف (24) ساعت مبادرت به تحقیق نماید. درغیر این صورت بازداشت غیر قانونی تلقی و مرتکب به مجازات مقرر قانون محکوم خواهد شد». این ماده در واقع در بازداشت افراد ایجاد محدودیت کرده است. م 2- مادة 128 ق.آ.د.ک نیز حق حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی به عنوان یکی از آثار اصل برائت را مورد توجه قرار داده واعلام می نماید که متهم می تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد. وکیل متهم می تواند بدون مداخله درامر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مقدماتی مطالبی را که برای کشف حقیق و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بدند به قاضی اعلام نماید. تبصرة مادة مزبور یک استثنایی قائل شده و حضور وکیل در مرحله تحقیق در موارد محرمانه و در خصوص جرایم علیه امنیت کشور موکول به اجازه دادگاه نموده است.

درمادة 129 ق.آ.د.ک برخی دیگر از آثار اصل برائت موردشناسایی واقع شده است. بر اساس این ماده ، قاضی ابتدا هویت و مشخصات متهم و همچنین آدرس او را دقیقاً سؤال نموده به نحوی که ابلاغ احضاریه وسایر اوراق به آسانی مقدور باشد و متذکر می شود که مواظب اظهارات خود باشد و سپس موضوع اتهام و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم می کند. آگاه شروع به تحقیق می نماید. سؤالات بایستی روشن و مفید باشد. سؤالات تلقینی یا اغفال یا اکراه واجبار متهم ممنوع است. چنانچه متهم از دادن پاسخ امتناع نماید امتناع او در صورت مجلس قید می شود.

همچنین یکی از آثار اصل برائت در مرحله تعقیب که در قانون آیین دادرسی ،مورد اشاره واقع شده است، حق اعتراض متهم به قرار بازداشت موقت است. در واقع بازداشت موقت ایجاد محدودیت در آزادی فرد و مغایر با فرض بی گناهی متهم است. بر اساس ماده 33 ق.آ.د.ک قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تأیید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد وقابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف مدت ده روز می باشد.

رسیدگی دادگاه تجدید نظر خارج از نوبت خواهد بود. در هره صورت ظرف مدت یکماه باید وضعیت متهم روشن شود و چنانچه قاضی مربوطه ادامة بازداشت موقت متهم را لازم بداند به ترتیب یاد شده اقدام خواهد نمود.

قانون احترام به آزادیهای مشروع وحفظ حقوق شهروندی مصوب 1383 نیز برخی از قواعد مهم حاکم بر مرحله تحقیق و تعقیب و نیز برخی از آثار مهم اصل برائت را مورد توجه قرار داده است. بر اساس این ماده واحده، تعقیب جرائم واجرای تحقیقات و صدور و قراردهای تأمین و بازداشت موقت می باید مبتنی بر رعایت قوانین و یا حکم ودستور قضایی مشخص و شفاف صورت نگیرد. و از اعمال هر گونه سلایق شخصی و سوء استفاده از قدرت و یا اعمال هر گونه خشونت و یا بازداشت های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود[25]. محکومیت ها بایستی بر طبق ترتیبات قانون و منحصر به شریک و معاون جرم باشد و تا جرم در دادگاه صالح اثبات نشود و رأی مستدل و مستند به مواد قانونی و یا منابع فقهی معتبر ( در صورت نبودن قانون) قطعی نگردیده اصل بر برائت متهم بوده و هر کس حق دارد در پناه قانون از امنیت لازم برخوردار باشد[26]. بر اساس بند 3 ماده واحدها، محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان و مشتکی عنهم را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنان فراهم آورند. همچنین بر اساس ماده واحده مزبور در جریان دستگیری و بازجویی یا استطلاع و تحقیق ، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد[27]. همچنین بازجویان و مأموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم با بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند[28]. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امود دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینصورت حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت[29] . همچنین تحقیقات و بازجویی ها ، بایستی مبتنی بر اصول و شیوه های عملی قانونی و آموزش های قبلی و نظارت لازم صورت گیرد و با کسانی که ترتیبات و مقررات قانونی را نادیده گرفته ودر اجرای وظایف خود به روش های خلاف آن متوسل شده اند، بر اساس قانون برخورد جدی صورت گیرد[30]. بر اساس بند 11 مادة واحدة مزبور نیز، پرسش ها باید مفید و روشن و مرتبط با اتهام یا اتهامات انتسابی باشد و از کنجکاوی در اسرار شخصی و خانوادگی و سؤال از گناهان گذشتة افراد و پرداختن به موضوعات غیر مؤثر درپرونده مورد بررسی احتراز گردد.

همانطور که می بینیم مادة واحدة قانون احترام به آزادیهای مشروع تا حدودی کاستی های قوانین کیفری ایران را درارتباط با اصل برائت و حقوق و آزادیهای متهم برطرف کرده است ولی به نظر می رسد که داشتن یک سیاستت تقنینی بین المللی و داخلی شایسته دراین زمینه به تنهایی کارساز نباشد و بایستی رویه قضایی و نیز سیاست اداری و قضایی نیز در این مورد همگام با سیاست تقنینی باشد. با نگاهی به جنبة کاربردی وضعیت تحقیقات و تعقیب جرائم نشان می دهد که ما از تئوری تا عمل فاصله زیاد داریم و نیازمند نهادینه کردن ارزشهای بنیادین بشر و حقوق متهم بطور گسترده ای هستیم و رویه قضایی جوابگوی نیازهای یک تحقیقات جنایی توأم با حفظ حقوق و آزادیهای متهم و همگام با اصل برائت نیست. حرکت دراین راستا مستلزم نظارت بیشتر بر نهادهای تعقیب و تحقیق در جهت حفظ حقوق متهمان است.

4- حمایت از اصل برائت در مرحله دادرسی و صدور حکم دراسناد بین المللی و نظام حقوقی ایران

احترام به اصل برائت اقتضا می نماید که در مرحله دادرسی یکسری تضمیناتی رعایت گردد و متهم دارای یکسری حقوقی باشد که بایستی به دیدة احترام نگاه کرد : مهم ترین آثاری که در مرحله دادرسی جهت همگامی با اصل برائت بایستی رعایت گردد، عبارتند از: برخورداری از حق اطلاع فوری از اتهام انتسابی ؛ 2) تضمین حق دفاع متهم ؛ 3) تضمین حق سکوت متهم 4) تکلیف شاکی یا مدعی العموم به ارائه دلایل و مدارک توجه اتهام ؛ 5) رعایت اصل برابری در مقابل قانون و دادگاه ؛ 6) تفسیر شک به نفع متهم. همچنین مهم ترین آثار اصل برائت که در حقوق متهم بایستی رعایت گردد می توان به صورت زی بیان نمود:

1)حق تفهیم اتهام در اولین ساعات انتساب اتهام یا بازداشت ؛ 2) حق برخورداری از سکوت در قبال اتهامات وارده، حق برخورداری از وکیل در حین دادرسی ؛ 3) حق دسترسی به پرونده اتهامی و اطلاع از کلیه دلایل تحمیل شده علیه او ؛ 4) حق برخورداری از کلیه حقوق اجتماعی و سیاسی قبل از صدور یک حکم قطعی و لازم الاجراء 5) عدم نیاز به اثبات بی گناهی توسط متهم ؛ 6) حق ارائه آخرین دفاع در آخرین مرحله دادرسی ؛ 7) حق اعتراض به قرارها و احکام صادره قبل از قطعی شدن آن ها ؛ 8) لزوم تفکیک سیستم بازداشتگاههای موقت از زندانها و جداسازی متهمین تحت قراردهای بازداشت از محکومیت های کیفری حبس.

جهت رعایت اصل برائت ، درمرحله صدور حکم واجرای مجازات نیز یکسری اصولی بایستی رعایت گردد، از جلمه اینکه متهم حق اعتراض به حکم صادره در مرجع بالاتری داشته باشد ، رأی صادره به اتفاق و منطبق با اصول و مواد قانونی باشد و تا زمانیکه قطعیت حکم در یک مرجع بالاتر از افشای نام متهم و نیز جزئیات و ماهیت پرونده خودداری گردد و با وی مثل مجرمان برخورد نگردد. همچنین از محاکمه مجدد وی خودداری شود.

به هر حال دراین بند ، موضع اسناد بین المللی منطقه ای و جهانی حقوق بشر ونیز اساسنامه دیوان بین المللی کیفری و همچنین قوانین کیفری ایران را نسبت به آثار اصل برائت در مرحله دادرسی ، صدور حکم و حقوق متهم مورد بررسی قرار می دهیم.

4-1 – موضع اسناد بین المللی وحقوق کیفری ایران نسبت به آثار اصل برائت در مرحله دادرسی

اسناد جهانی و منطقه ای بشر ، مواردی راکه جهت رعایت و همگامی با اصل برائت بایستی در مرحله دادرسی مورد توجه قرار گیرد ، مورد بیان قرار داده است، مادة 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر، حق رسیدگی به دعوای افراد به وسیله دادگاه مستقل ، بی طرف ، منصفانه و علنی را مورد توجه قرار داده و اعلام می نماید که فقط چنین دادگاهی حق تصمیم گیری دربارة اتهامجزائی افراد را دارد .همچنین بر اساس مادة 11 اعلامیه ،رسیدگی به دعوای عمومی و اتهام افراد بایستی بار عایت کلیة تضمین های لازم برای دفاع انجام شود. همچنین هیچ کس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب آن عمل به موجب حقوق ملی یا بین المللی جرم شناخته نمی شده است محکوم نخواهد شد.

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز در مادة 14 خود بطور روشن اصل یک دادرسی عادلانه را که از آثار اصل برائت است ، ترسیم نموده است . همه در مقابل دادگاهها و دیوانهای دادگستری متساوی هستند و هر کس حق دارد به این گونه که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بیطرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی شود. و آن دادگاه دربارة حقانیت اتهامات جزائی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید[31]. میثاق ،یک استثنایی بر حق محاکمه علنی وارد کرده و اعلام می نماید که امکان دارد در تمام یا قسمتی از دادرسی خواه به جهات اخلاق حسنه یا نظم عمومی یا امنیت ملی در یک جامعه دموکراتیک وخواه به اقتضاء مصلحت زندگی خصوصی اصحاب دعوی و خواه به لحاظ مضر بودن علنی بودن جلسات نسبت به مصالح دادگستری ، تصمیم به سری بودن محاکمه گرفته شود ، ولی میثاق بیان می دارد که حکم صادره در امور کیفری به هر حال علنی خواهد بود.

بند3 مادة 14 میثاق نیز حقوقی را که یک متهم جهت تضمین دادرسی عادلانه بایستی از آن برخوردار باشد، موردشناسایی قرار داده است. بر اساس این بند، هر کس متهم به ارتکاب جرمی بشود با تساوی کامل لااقل حق تضمین های ذیل را خواهد داشت: الف – در اسرع وقت و به تفصیل به زبانی که او بفهمد از نوع و علل اتهامی که به او نسبت داده می شود مطلع می شود. ب- وقت و تسهیلات کافی برای تهیه دفاع خود و ارتباط با وکیل منتخب خود داشته باشد. ج – بدون تأخیر غیر موجه دربارة او قضاوت بشود. د – در محاکمه حاضر شود و شخصاً یا بوسیله وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد حق داشتن وکیل به او اطلاع داده شود و در مواردی که مصالح دادگستری اقتضاء نماید از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین بشود که در صورت عجز او از پرداخت حق الوکاله هزینه ای نخواهد داشت. هـ- از شهودی که علیه او شهادت می دهند سؤالاتی بکند یا بخواهد که از آنها سؤالاتی بشود و شهودی که به او شهادت می دهند با همان شرایط شهود علیه او احضار و از آنها سؤالاتی بشود. و – اگر زبانی را که در دادگاه تکلم می شود نمی فهمد و یا نمی تواند به آن تکلم کند یک مترجم مجاناً به او کمک کند. ز- مجبور نشود که علیه خود شهادت دهد و یا به مجرم بودن اعتراف نماید. همچنین بر اساس مادة 15 میثاق، هیچ کس به علت فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب بر طبق قوانین ملی یا بین المللی جرم نبوده محکوم نمی شود وهمچنین هیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده تعیین نخواهد شد.

اعلامیة اسلامی حقوق بشر قاهره نیز در بند (هـ) مادة نوزدهم خود از محاکمه عادلانه نام برده و اعلام نموده که بایستی همه تضمین ها برای دفاع از متهم در دادگاه فراهمه گردد.

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی نیز در مادة شش خود به عنوان حق دادرسی عادلانه، اصول و قواعد حاکم بر یک دادرسی عادلانه که در حیث همگامی با اصل برائت بایستی مورد توجه قرار گیرد، مورد بیان قرا رداده است . بر اساس این ماده ، در تعیین حقوق و تعهدات مدنی یا هر اتهام کیفری علیه هر شخص، وی حق برگزاری جلسه استماع عادلانه و علنی ظرف مدتی معقول در دادگاهی مستقل و بی طرف را دارد که به موجب قانون تأسیس شده باشد. آراء بایستی به صورت علنی اعلان شود، ولی درجامعه دموکراتیک هر گاه منافع نوجوانانن یا حمایت از زندگی خصوصی طرفین ایجاب کند ممکن است به لحاظ مسائل اخلاقی ، نظم عمومی یا امنیت ملی ویا تا حدودی که به نظر دادگاه به جهت حفظ وجود کیفیات خاص، علنی بودن جلسات مخالف عدالت باشد، از ورود مطبوعات و عموم جلوگیری شود. همچنین بر اساس بند 3 مادة ششم کنوانسیون ، هر کس که به جرم کیفری متهم می شود ،حداقل حقوق زیر را داراست:

الف – اطلاع فوری و دقیق از ماهیت و علت اتهام علیه خود و به زبانی که درک می کند؛ ب – داشتن تسهیلات و زمان کافی برای دفاعیه ؛ ج – دفاع از خود به مشخصه یا از طریق وکیل منتخب، یا در صورتی که توانایی پرداخت حق الوکاله را نداشته باشد،هر گاه مصالح عدالت ایجاب کند بدون پرداخت هزینه به وی معاضدت قضایی ارائه شود؛ د- از شهودی که علیه وی شهادت داده اند؛ سؤال کند و یا اینکه شهود مزبور را توسط دیگری مورد تحقیق قرار دهد و حق داشته باشد که شهودی که به نفع او شهادت می دهند با همان شرایط شهودی که علیه او می باشند، حضور یابند و مورد تحقیق قرار گیرند ،؛ هـ- استفاده از خدمات رایگان مترجم، چنانچه زبانی را که در دادگاه استفاده می شود،نفهمد یا نتواند از آن سخن بگوید.

کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر نیز در مادة هشتم خود، دادرسی عادلانه را به عنوان یکی از آثار مهم اصل برائت مورد شناسایی قرار داده است. این ماده در واقع ترجمانی از مادة 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی ، سیاسی و نیز مادة ششم کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر است.

بر اساس مادة هشتم کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، هر کس حق دارد با تضیمنات مناسب و مدتی معقول برای ارائه دلیل در مورد اتهام جزایی وارد بر وی یا برای تعیین حقوق و تعهدات مدنی ، کاری ، مالی یا غیر آن ، بوسیله دادگاهی صالح ، مستقل و بی طرف که قبلاً بر اساس قانون ایجاد شده ، محاکمه شود. در طول دادرسی هر شخص حق دارد با تساوی کامل از حداقل تضمینات زیر برخوردار باشد:»

الف ) اگر متهم زبانی که در محاکمه یا دادگاه استفاده می شود نمی فهمد یا نمی تواند بدان تکلم نماید حق دارد که مترجم یا مفسری مجاناً به وی کمک کند. ب) قبلاً به تفصیل از اتهامات علیه خود مطلع شد. ج) فرصت و تسهیلات کافی جهت آماده شدن برای دفاع در اختیار وی گذاشته شود. د) متهم حق داشته باشد شخصاً از خود دفاع کند یا وکیل منتخبش به او کمک کند و آزادانه و به طور خصوصی با وکیل خود ارتباط داشته باشد. هـ)اگر متهم از خود دفاع نکند یا در زمان تعیین شدة قانونی وکیل معرفی نکند این حق لاینفک و انتقال ناپذیر اوست که وکیل معین شده به وسیله دولت به وی مساعدت کند اعم از اینکه اجازه تعیین چنین وکیلی را داده باشد یا نداده باشد.) و حق دفاع در برابر سؤال از شهود حاضر در دادگاه و احضار شهود، کارشناسان یا دیگر اشخاصی که از وقایع مطلعند. ز) حق متهم به اینکه مجبور نشود علیه خود شهادت دهد یا به ارتکاب جرم اعتراف کند. ج ) حق پژوهش خواستن از حکم به دادگاهی عالی. همچنین اعتراف متهم به جرم فقط در صورتی معتبر خواهد بود که آزادانه باشد و جلسات رسیدگی کیفری جز در مواردی که برای حمایت از مصالح دادگستری ضروری باشد، علنی خواهد بود. منشور آفریقایی حقوق بشر نیز برخی از اصول دادرسی عادلانه ازجمله حق دفاع، حق محاکمه ظرف مدت معقول در یک دادگاه مستقل ، حق دادخواهی در مراجع ملی صلاحیتدار در مادة هفتم خود مورد بیان قرار داده است ، همچنین فردی را نمی توان برای فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب قانوناً جرم نبوده است ،محاکمه نمود.

اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز در مادة 67 اصول حاکم بر دادرسی عادلانه ونیز حقوق ناشی از اصل برائت متهم را مورد توجه قرار داده است. بر اساس بند (1) ماده 67 اساسنامه، متهم برای هر اتهامی این حق را دارد که به صورت علنی و منصفانه و بیطرفانه و با رعایت حداقل تضمینات زیر در مساوات محاکمه شود:

الف : به زبانی که متهم کاملاً درک و باآن صحبت می کند فوراً و دقیقاً از ماهیت و سبب و محتوای اتهام مطلع شود. ب : وقت کافی و امکانات لازم به او داده شود تا دفاع خود را تدارک کند و آزدانه و محرمانه با وکیل مدافعی که خود انتخاب می کند ، ارتباط داشته باشد. ج: بدون تأخیر ناموجه محاکمه شود. د: با رعایت بند 2مادة 63[32] و به منظور انجام امر دفاع شخصاً، ویا از طریق مشاور حقوقی انتخابی خود در محاکمه حضور یابد و مطلع شود که اگر از مشاورت حقوقی بهره مند نیست ، حق دارد از مساعدت مشاور حقوقی که دیوان در صورت ضرورت و در راستای اجرای عدالت فراهم می کند، بهره مند شود؛ حتی اگر توان مالی برای پرداخت هزینه های مربوط را نداشته باشد؛ هـ: از شهود که علیه وی معرفی شده اند رأساً یا توسط دیگری سؤالاتی بنماید و مطابق همان شرایطی که شهود علیه وی داشته اند ، شهود خود را در جلسه حاضر کرده واز آنها سؤال کند؛ و : اگر رسیدگی دیوان و یا مدارکی که در محاکمه ارائه می شود به زبان دیگری غیر از زبانی است که متهم کاملاً درک کرده است و صحبت می کند ، وی می تواند به صورت رایگان از مساعدت مترجم کارآمد و همچنین ترجمه هایی که دریک محاکمه منصفانه لازم است ، بهره مند شود؛ ز: متهم مجبور به ادای شهادت و یا اعتراف به مجرمیت نیست و می تواند سکوت اختیار کند بدون اینکه سکوت وی به منزلة اعتراف و یا انکار تلقی شود؛ ج:می تواند لایحه ای کتبی و بیانه ای شفاهی بدون اینکه سوگند یاد کند، ارائه دهد؛ ط: هیچ گونه تکلیف متقابلی در جهت اثبات ادله و یا تکلیف در رد آنها بر متهم تحمیل نمی شود. همچنین علاوه بر موارد دیگری که در این اساسنامه راجع به ارائه مستندات به متهم مقرر شده ، دادستان بایستی به محض آنکه امکانپذیر شد، مستنداتی راکه در اختیار و یا تحت کنترل خود داشته و معتقد است که مبین بی گناهی متهم است و یا مجرمیت وی را تخفیف می دهد و یا بر اعتبار مستندات بازجویی تأثیر می گذارد، به متهم ارائه دهد به صورت تردید در شمول یا عدم شمول این بند،اتخاذ تصمیم با دیوان خواهد بود[33].

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اگرچه قواعد یک دادرسی عادلانه و حقوقی را که متهم در حین دادرسی در راستای اصل برائت بایستی از آن برخورد گردد، بطور جامع و صریح مورد بیان قرار نداده است ،ولی برخی از آثار اول برائت در مرحله دادرسی از جمله حق محاکمه در یک دادگاه صالح[34] ، حق برخورداری از وکیل و نیز معاضدت قضایی در صورت عدم امکان توانایی انتخاب وکیل[35] ، حق دادخواهی[36] ،منع اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند[37] در قانون اساسی موردشناسایی واقع شده است.

قوانین شکلی کیفری ایران از جمله آیین دادرسی کیفری برخی از آثار اصل برائت را در راستای همگامی با اسناد بین المللی مورد توجه قرار داده است. مادة 185 آیین دادرسی کیفری یکی از مصادیق دادرسی عادلانه و اصل برائت یعنی حق انتخاب وکیل را مورد بیان قرار داده و اعلام می نماید که در کلیه امور جزایی طرفین دعوی می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. همچنین بر اساس مادة 186 ق.آ.د.ک درصورت عدم توانایی متهم می تواند از دادگاه تقاضای تعیین وکیل تسخیری نماید . بر اساس مادة 188 ق.آ.د.ک، محاکمات دادگاه علنی است و اصل بر علنی بودن جلسه دادرسی می باشد و فقط در برخی موارد خاص چون مخل بودن علنی بودن دادرسی با امنیت یا احساسات مذهبی، امور خانوادگی یا دعاوی خصوصی به درخواست طرفین و اعمال منافی عفت ، محاکمه بصورت سری انجام می شود. بر اساس مادة 220 ق.آ.د.ک در صورتیکه متهم فارسی نداند،دادگاه دونفر را برای ترجمه تعیین می نماید و مترجم بایستی مورد وثوق دادگاه باشد ومتعهد باشد که همه اظهارات را به طور صحیح و بدون تغییر ترجمه نماید. بر اساس مادة 197 ق.آ.د.ک نیز در صورتی که دادگاه پرسش هایی را از متهم بکند و متهم جواب پرسش ها را ندهد دادگاه بدون اینکه متهم را به دادن جواب مجبور کند،رسیدگی را ادامه می دهد.

قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی نیز برخی از قواعد دادرسی عادلانه را مورد توجه قرار داده است. بر اساس بند 3 مادة واحدة مزبور محاکم مکلفند حق دفاع متهمان رارعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنان فراهم آورند. همچنین بر اساس بند 11 ماده واحده پرسش ها باید، مفید وروشن و مرتبط با اتهام انتسابی باشد.

بانگاهی به سیاست تقنینی جمهوری اسلامی ایران در قبال اصل برائت در مرحله دادرسی و تطبیق آن با مقررا ت مشابه در اسناد بین المللی نشان می دهد که قوانین جمهوری اسلامی ایران تا حدودی ناقص و فارغ از صراحت و کمال است و لذا جا دارد که مقنن در موقع تجدید نظر در قوانین کیفری شکلی تا حدودی قواعد دادرسی عادلانه و حقوق متهم را بطور صریح وروشن مورد توجه قرار دهد.

4-2- حمایت از اصل برائت در مرحله صدور حکم و مجازات

اصل برائت اقتضا می نماید که در موقع صدور حکم یکسری مواردی مورد رعایت قرار گیرد، از جمله اینکه حکم صادره قطعی نباشد و متهم حق اعتراض و پژوهش خواهی نسبت به حکم صادره را داشته باشد و همچنین بعد از صدور حکم قطعی ، متهم بخاطر آن اتهام دوباره محاکمه نشود و همچنین محکمه نبایستی مجازاتی را که در موقع ارتکاب عمل طبق قانون مقرر نبوده است،برای متهم در نظر بگیرد.

بر اساس بند 2 ، مادة 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر،هیچ کس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب آن عمل به موجب حقوق ملی یا بین المللی جرم شناخته نمی شده است ،محکوم نخواهد شد. به همین ترتیب هیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه که در موقع ارتکاب جرم بدان تعلق می گرفت دربارة احدی اعمال نخواهدشد.

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز برخی از آثار اصل برائت را که در مرحله صدور حکم و پس از آن بایستی موردرعایت قرار گیرند، شناسایی و بیان نموده است. بر اساس بند 5 مادة 14 میثاق « هر کس به ارتکاب جرمی محکوم بشود، حق دارد که اعلام مجرمیت ومحکومیت او بوسیله یک دادگاه عالیتری طبق قانون مورد رسیدگی واقع شود». این بند در واقع حق پژوهش خواهی واعتراض متهم به حکم صادره توسط دادگاه بدوی را مورد توجه قرار داده است. همچنین بند 6 مادة مزبور اعلام می نماید،هر گاه حکم قطعی محکومیت کیفری کسی بعداً فسخ شود یا یک امر حادث یا امری که جدیداً کشف کرده دال بر وقوع یک اشتباه قضایی باشد و بالنتیجه مورد عفو قرار گیرد . شخصی که در نتیجه این محکومیت متحمل مجازات شده استحقاق خواهد داشت که خسارات او طبق قانون جبران بشود مگر اینکه ثابت شود که عدم افشاء به موقع حقیقت مکتوم کلاً یاجزاً منتسب به خوداو بوده است. بند 7 مادة 14 میثاق نیز منع تعقیب و محاکمه مجدد متهم را مورد توجه قرار داده و اعلام می نماید که هیچ کس را نمی توان برای جرمی که به علت اتهام آن به موجب حکم قطعی صادر طبق آئین دادرسی کیفری هر کشوری محکوم یا تبرئه شده است مجدداً مورد تعقیب و مجازات قرار داد.

همچنین بر اساس مادة 15 میثاق ، هیچ کس به علت فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب بر طبق قوانین ملی یا بین المللی جرم نبوده محکوم نمی شود و همچنین هیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه درزمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده تعیین نخواهدشد.

کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر و آزادیهای اساسی نیز در مادة هفتم خود ممنوعیت مجازات بدون وجود قانون را مورد توجه قرار داده است واعلام می دارد که هیچ کس به جهت فعل یا ترک فعلی که طبق حقوق ملی یا بین المللی در زمان ارتکاب آن ، جرم محسوب نمی شده است به هیچ مجازات کیفری ، محکوم نخواهد شد . همچنین هیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بود،تحمیل نخواهد شد. کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر نیز حق پژوهش خواستن از حکم به دادگاهی عالی[38] و نیز حق منع محاکمه مجدد به علت همان جرم در صورت تبرئه به موجب حکم قطعی در بار اول را مورد توجه قرار داده است. همچنین ماده نهم کنوانسیون مزبور عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری به عنوان یکی از آثار اصل برائت را در مرحله صدور حکم بیان نموده است و مادة دهم نیز اعلام می دارد که هر شخص در صورتی که در نتیجه حکم قطعی یا اشتباهی قضایی متحمل مجازات شده باشد استحقاق خواهد داشت که خسارت او طبق قانون جبران شود.اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز برخی از قواعد حاکم بر صدور حکم را که از آثار اصل برائت نیز می باشند مورد توجه قرار داده است . اساسنامه در مادة 20، عدم جواز دوبار محاکمه برای یک جرم را مورد تأکید قرار داده واعلام می نماید که کسی را که به اتهام ارتکاب یکی از جرایم در صلاحیت دیوان محکوم یا تبرئه شده است ،نمی توان در دادگاه دیگری محاکمه کرد. همچنین بر اساس بند 3 مادة 47 اساسنامه دیوان، قضات بایستی تلاش نمایند که رأی دادگاه به اتفاق آراء صادر شود ودر صورت حاصل نشدن اتاق آراء ، صدور رأی با اکثریت آراء خواهد بود. همچنین بر اساس مادة 81 اساسنامه، متهم حق تجدید نظر خواهی نسبت به تصمیمات مربوط به محکومیت یا مجازات دیوان را دارد. همچنین بر اساس بند (ج) 2 مادة 81 اساسنامه ، در حالت تبرئه، متهم بایستی بلافاصله آزاد شود.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 166 ق. 1 اعلام می نماید : « احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس قانون اساسی آن حکم صادر شده است ».

مدلول مادة 232 قانون آئین دادرسی کیفری خلاف اصل برائت است. اگرچه قانون آئین دادرسی کیفری، حق تجدید نظر خواهی از رأی محکومیت را به رسمیت شناخته است ولی مادة 232 ق.آ.د.ک اصل را بر قطعی بودن احکام گذاشته است و این مغایر با اصل برائت است و قانونگذار بایستی چنین ماده ای را اصلاح نماید. براساس این ماده «آرای دادگاههای عمومی و انقلاب در واقع خلاف مقتضای اصل برائت می باشد. همچنین ماده 6 ق.آ.د.ک اعتبار امر مختومه را یکی از موارد موقوفی تعقیب و اجرای مجازات دانسته است یعنی اگر کسی قبلا به اتهامی مورد تعقیب و محکومیت یا برائت قرار گرفته باشد. دوباره نمی توان وی را تعقیب نمود.

به هر حال به نظر می رسد که سیاست تقنینی جمهوری اسلامی ایران در قبال اصل برائت و حقوق متهم تا حدودی ابهام و اجمال دارد و این در تعارض با اسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر در این زمینه می باشد.

نتیجه گیری :

اصل برائت به عنوان یکی از اصول حاکم بر حقوق کیفری و دادرسی های جزایی که ارتباط عمیقی با حفظ حقوق و آزادیهای فردی در جامعه دارد، دراسناد بین المللی حقوق بشر از جایگاه ارزشمندی برخورار بوده و در قانون اساسی و قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران نیز مورد بیان و تأکید قرار گرفته است.اما صرف نظر از این شناسایی دراسناد بین المللی و حقوق داخلی ، اولاً رویه قضایی ما همگام با سیاست تقنینی مزبور نیست و از تئوری تا عمل در نهادینه کردن اصل برائت و آثار آن در دادرسی های کیفری فاصله زیادی هست و ثانیاً در قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران مواردی دیده می شود که نشان از بی توجهی یا عدم اعتقاد مقنن به این اصل مهم حقوق کیفری است و لذا جا دارد که اولاً مقنن ایرانی گامهای عمده واساسی دراین راستا بردارد و ثانیاً رویه قضایی فعالتر و توانمندتر از گذشته به قوانین مرتبط با اصل برائت وآثار آن پایبند باشد و این مقررات درجهت و راستای حقوق متهم بکار گیرد.

---

[1]- ر.ک : محمد آشوری ؛ عدالت کیفری (تهران: کتابخانه گنج دانش ، 1376) ، ص 135

[2] - ر.ک: علی حجتی کرمانی ؛ سیر قضاوت در ادوار مختلف تاریخ (تهران : انتشارات مشعل ، 1369) ،ص 180.

[3] - براساس اوردالی ،قضات بر این باور بودند که ایزدان به کمک متهم بی گناه خواهد شتاف و چنین متهمی از آزمون اوردالی سربلند بیرون خواهد آمد. این شیوه در منشور حمورابی ، در ایران باستان ودراروپای قرون وسطی به کرات دیده می شود.

[4] - ر.ک: ویلیام شبث ، مقدمه ای بر دیوان کیفری بین المللی ، ترجمه سید باقر میر عباسی و حمید الموئی نظری (تهران: انتشارات جنگل ، 1384 ) ، ص 141.

[5] - دادستان علیه موزیک ( T -21-96-IT ) تمصیم 2 سپتامبر 1997 (به نقل از همان ، ص 142).

[6] - ر.ک: ولی اله انصاری ، حقوق تحقیقات جنایی ( تهران : انتشارات سمت ، 1380) ، ص 294.

[7] - اصل 25 قانون اساسی.

[8] - اصل 32 قانون اساسی.

[9] - اصل 37 قانون اساسی.

[10] - ماده 96 ق.آ.د.ک .

[11] - ماده 97 ق.آ.د.ک .

[12] - ماده 9 میثاق.

[13] - اساسنامه رم ، ماده (2) 55.

[14] - ماده (7) 69 اساسنامه

[15] - Jean –Bosco Barayagwiza v.prosecutor,Case No. ICTR – 97-19-I,ICTR APP.ch, 3NOV.1999,para-80-85.

[16] - “habeas corpus “ . این قرار بمنظور رسیدگی به اینکه بازداشت وی طبق قانون صورت گرفته یا خیر، صادر می شود.

[17] - Ibid.paras.87-90 .

[18] - ر.ک: گریانگ ساک گیتی ؛ حقوق بین الملل کیفری ، ترجمه بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی (تهران : انشتارات سمت، 1383 ) ص 536.

[19] - همان .

[20] - ماده (c) (2) 59 اساسنامه

[21] - ماده (3) 59 اساسنامه

[22] - بند (4) ماده 5 کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر و آزادیهای بنیادین .

[23] - بند (5) ماده 5 کنوانسیون .

[24] - ماده (الف) (3) 6 کنوانسیون.

[25] - بند 1 ماده واحده قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی.

[26] - بند 2 ماده واحده.

[27] - بند 6 ماده واحده قانون اترام به آزادیهای مشروع.

[28] - بند 7 ماده واحده.

[29] - بنند 9 ماده واحده.

[30] - بند 10 ماده واحده

[31] - بند 1 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.

[32] - بند 2 ماده 63 اساسنامه: « اگر متهم به اختلال درامر محاکمه مبادرت ورزد ، شعبه بدوی می تواند دستور اخراج وی را از جلسه بدهد ولی اگر لازم باشد باید ترتیباتی را مقرر دارد تا مشارٌالیه بتواند خارج از شعبه و با استفاده از وسایل ارتباطی، جریان محاکمه رانظاره کرده و توصیه های لازم را به وکیل مدافع خود بنماید. چنین اقداماتی فقط در شرایط استثنایی و تنها در زمانیکه راه حلهایی منطقی غیر مؤثر بوده و فقط برای مدت مورد نیاز ، اتخاذ می گردد.»

[33] - بند 2 ماده 67 اساسنامه دیوان.

[34] - اصل 37 قانون اساسی.

[35] - اصل 35 قانون اساسی.

[36] - اصل 34 قانون اساسی.

[37] - اصل 38 قانون اساسی.

[38] - ماده (هـ) (2) 8 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر.

اصل برائت

اصل برائت - بخش اول

مقدمه

انسان پس از آنكه به خدا، اسلام و شریعت اسلامی ایمان آورد و فهمید كه به حكم عبودیت و بندگی و مسئولیتی كه درقبال وظایف خود دارد، در برابر خدا مسئول است، باید رفتار خود را در تمامی مراحل زندگی با قوانین شرع و قوانین حاكم بر جامعه هماهنگ سازد. از همین جا ضرورت موضع عملی و نیز لزوم شناخت چگونگی برخورد با هر مسئله ای روشن می شود. اگر موضوعات و مسائل مبتلی به، در تمامی رویدادها برای همه‌ی مردم روشن و آشكار بود، تشخیص موضع علمی مطلوب، در قبال وظایف برای هركس كاری آسان می بود و نیازی به سایر وسائل علمی و بررسی های فنی دیگر نبود. ولی عواملی چند در یك مسئله سبب می شود كه نتوانیم موضع عملی مطلوب را به دست آوریم. در مسئله مورد بحث ما آن عوامل می تواند فقدان دلیل كافی، فقد نظریه كارشناسی، فقدان شهادت و یا اقرار باشد.حال با توجه به ابهامات موجود در مسائل مختلف این ضرورت احساس می شود كه وسائل دیگری در اختیار داشته باشیم كه در صورت لزوم از ما رفع تكلیف نماید و به وسیله آن كیفیت رفتار ما را در هر رویدادی معین و مشخص نماید یكی از آن وسایلی كه می تواند قاضی را حین رسیدگی به یك پرونده كمك نماید اصل برائت می باشد كه به موجب آن نه تنها آزادی متهم قبل از محكومیت قطعی تأمین می گرددد بلكه به موجب آن شك و تردید همیشه به نفع متهم تفسیر می شود. این قاعده بر اساس مواد مختلف قانونی من جمله اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پذیرفته شده است. اصل سی و هفتم مقرر می دارد:«اصل برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.»

بنابراین اصل بر این است كه هیچكس فعلی را كه عنوان مجرمانه دارد انجام نداده است تا اینكه انجام فعل مجرمانه در دادگاه صلاحیتدار، بر اساس دلایل احصاء شده قانونی به اثبات برسد، در آن صورت شخص به عنوان مجرم شناخته می شود.در رسیدگی های قضائی چنانچه برای اثبات جرم دلایل كافی وجود داشته باشد قاضی بر اساس آن دلایل به موضوع رسیدگی نموده و حكم قضیه را صادر می كند ولی مشكل جایی است كه دلایل كافی برای اثبات جرم وجود ندارد مثلاً می دانیم كه سرقت جرم است و می دانیم سرقتی هم انجام یافته است و شخصی را هم به عنوان متهم به دادگاه معرفی كرده اند ولی نمی دانیم كه آیا او واقعاً مرتكب جرم شده است یا نه؟ از طرفی شخص متهم نیز منكر قضیه است و دلایل استنادی نیز مثبت قضیه نیست در این صورت وظیفه قاضی چیست؟ آیا باید به صرف ارتكاب جرم و حضور متهم در دادگاه او را محكوم نماید یا اینكه وظیفه قاضی در اینجا چیز دیگری است یعنی بر اساس اصل برائت او را تبرئه نماید؟از طرفی بر فرض اینكه قاضی بخواهد این اصل را اعمال نماید آیا حق استفاده مطلق دارد یا نه؟ یعنی از یك طرف دلایلی علیه متهم وجود دارد و از طرف دیگر اصل برائت به عنوان یك قاعده كلی در دست قاضی باشد و او دلایل را نادیده گرفته به اصل برائت عمل نماید یا اینكه اعمال این اصل توسط قاضی منوط به قیود و شرایطی است و به عبارت دیگر آیا قاضی حق دارد اصل برائت را در مقابل ادله قرار داده و به اصل عمل نماید؟و بر فرض اینكه اعمال اصل منوط به شرایطی می باشد آن شرایط چیست؟ از طرفی آیا به صرف فقدان دلیل می توان به اصل برائت تمسك جست؟سؤال دیگری كه در اینجا مطرح می شود این است كه چنانچه به اصل برائت عمل شود چه آثار و نتایجی به دنبال دارد؟ و اصولاً مبنی و منشأ حجیت این اصل چیست؟ و آیا اصل برائتی كه در قوانین وجود دارد با اصل برائت شرعیه (اصل برائتی كه در مورد احكام شرعیه مورد استفاده قرار می گیرد) رابطه ای وجود دارد یا نه؟از طرفی اصول دیگری نیز وجود دارند كه بی شباهت به اصل برائت نیستند مثل اصل عدم، اصل اباحه و استصحاب عدم، كه برای روشن شدن آنها باید جداگانه مورد بحث قرار گیرند و وجه تشابه و افتراق اصل برائت با این اصول نیز روشن شود، اینها مطالبی است كه به طور مشروح درباره آنها سخن خواهیم گفت.

تفاوت اصل برائت با دیگر اصول تنها نتیجه علمی دارد نه عملی.

فصل اول: تاریخچه، تعریف، تقسیم و مقایسه اصل برائت با سایر اصول.

گفتار اول: تاریخچه اصل برائت

قضات رومی اصل برائت را بخصوص پس از انقراض روم غربی و حمله ژرمنها نپذیرفتند و متهم بایستی بی گناهی خود را ثابت كند. متداول ترین دلیل بر اثبات بی گناهی، قسم متهم بود و گاهی نیز بایستی افراد دیگری هم با وی هم قسم شوند به این معنی كه حسن شهرت متهم را تأیید كنند مثلاً در دوره سلطنت «كارولنژین ها» لازم بود كه در مورد اتهام به سرقت گله 12 تن و در برخی از موارد 24 تن با متهم هم قسم شوند این تعداد نه تنها به اهمیت جرم بلكه به موقعیت اجتماعی متهم نیز بستگی داشت و به همین دلیل بود كه ملكه «فردگوند» كه متهم به زنا بود نه تنها خود قسم به بیگناهی خویشتن خورد بلكه 300 تن دیگر با وی هم قسم شدند و او را از این اتهام بری كردند به هر حال فقدان اصل برائت یا به عبارت دیگر، این امر كه متهم بایستی بی گناهی خود را ثابت كند، فقط بین قرن چهارم تا ششم میلادی یعنی پس از حمله وحشیان ژرمنی پذیرفته شده بود در این دوره اگر شخص هم قسم پیدا نمی كرد معمولاً قسم وی كافی تشخیص داده نمی شد و لاجرم می بایست به «ورگرم» یا «ورسرد» كه در زبان های اروپایی (Ordalie) اوردالی (اوردالی زا لغت نامه لاروس به شرح زیر تعریف نموده است: اوردالی عبارت است از دلیل قضائی كه تحت عنوان قضاوت الهی در قرون وسطی و پیش از آن متداول بوده است.) یا قضاوت الهی موسوم است تن در دهد. توسل به این نوع از دلیل كه خود یادگار دوران بت پرستی است با توجه به این طرز تفكر بوده كه هرگاه متهم واقعاً بی گناه باشد خداوند به او كمك می كند به عنوان مثال متهم دست خود را داخل ظرف آبی جوشان به منظور بیرون آوردن شیئی می نمود و یا آهن گداخته ای را در دست می گرفت و 9 قدم راه می رفت و بلافاصله هر دو دست او پانسمان می گشت در صورتی كه دست او پس از چند روز التیام می یافت این امر دال بر بس گناهی او محسوب می شد. در غیر این صورت بزهكاری او ثابت می گشت. انجام این اعمال از جانب متهم نمایانگر این مطلب است كه متهم می بایست بی گناهی خود را ثابت نماید و این خلاف اصل برائت است.( آئین دادرسی كیفری1 تألیف دكتر محمد آشوری، ص6) در ایران قبل از اسلام نیز توسل به «وردگرم» و «ورد سرد» وجود داشته است برای اثبات بی گناهی متهم در «ورد گرم» روغن داغ و یا آتش به كار می رفته است. در همه مكاتب الهی و غیرالهی نیز همین شیوه وجود داشته چنانكه در مجمع القوانین حمورابی آمده و شامل جریان به آتش افكنده شدن ابراهیم (ع) در آن بی اثر نبوده است.در «ورد سرد» از شیره گیاهان، زهارهای مختلف، آب و دیگر چیزها استفاده می شده است كه داستان به آتش رفتن سیاوش در شاهنامه اشاره به استفاده از «ورد گرم» است، بنابراین توسل به اوردالی در آن زمان كه بر اساس آن متهم بی گناهی خود را اثبات می كرد نمودار این مطلب است كه اصل برائت به عنوان یك قاعده در امور قضائی به شمار نمی رفته است بلكه اصل اولیه مجرمیت متهم بود مگر اینكه او بی گناهی خود را ثابت می كرده است. همزمان با ظهور اسلام در اروپا نیز دوئل قضائی كه نوعی دیگر از اوردالی محسوب می شده است وجود داشته است. مثلاً در سرقت گله در صورتی كه شاكی از قسم متهم ممانعت می كرد و یا شهود متهم را رد می كرد می توانست او را به مبارزه دعوت كند این مبارزه در حضور قضات انجام می شد. این نوع دوئل كه بین شاكی و متهم تا غروب آفتاب ادامه می یافت در صورتی كه متهم مقاومت می نمود بی گناهی او ثابت می گشت. بند 2 از منشور حمورابی نیز در مورد اتهام به جادوگری ، توسل به ورد سرد را پذیرفته بود كه بر اساس آن اگر كسی شخصی را به جادوگری متهم كند و نتواند ادعای مزبور را ثابت نماید آن كس كه متهم به جادوگری شده است می تواند به رودخانه رفته و در داخل رودخانه غوطه ور شود اگر رودخانه او را غرق كند مدعی، خانه او را تصاحب می كند ولی اگر رودخانه بی گناهی او را ثابت نماید شخص مدعی كشته و اموال و خانه مدعی نیز به متهم داده می شود. و ماده 132 این منشور نیز مورد دیگری از اوردالی محسوب می شود كه به موجب آن ، هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با فرد اجنبی شود ولیكن او را با آن فرد هم بستر ندیده باشند زن مذكور باید برای بی گناهی خود در نهر مقدس یكبار غوطه ور شود. (تز دكتری باقر كیخسروی مقدم دانشكده حقوق دانشگاه تهران، ص188)

از طرفی در اروپای قرون وسطی نیز اوردالی به عنوان یك دلیل قضائی محسوب می شد كه متهم به وسیله آن بی گناهی خود را ثابت می كرد و ظاهراً در سال 1215 میلادی به موجب تصمیم متخذ در چهارمین شورای روحانیون عالیمرتبه دین مسیح ممنوع اعلام شده است. (عدالت كیفری از دیدگاه حمورابی، ص44 تألیف دكتر محمد آشوری)

گفتار دوم: تعریف و تقسیم اصل برائت

الف) تعریف اصل برائت

با توجه به اینكه اصل برائت یكی از اصول عملیه است و اصول عملیه هنگام شك در واقعیت موجود مورد استفاده قرار می گیرد در نتیجه هرگاه در پیدایش موضوعی شك كردیم كه آیا واقعاً به وجود آمده یا نه. برای رفع تحیر به حكم ظاهری عمل می كنیم یعنی موضوع معینی نسبت به مشكوك ، مصداق ندارد و به عبارت دیگر: اصل برائت «فقدان عمل بر هم زننده وضع سابق می باشد» مثلاً می دانیم كه سرقت جرم است و سرقتی هم واقع شده است و شخصی هم به عنوان متهم به دادگاه احضار شده است و لكن دلایل اثباتی جهت انتساب جرم به او موجود نیست از طرفی متهم شدیداً منكر قضیه است لذا حكم بر برائت وی صادر می گردد.

این تعریف از اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به خوبی استنباط می شود چنانچه این اصل بیان می دارد كه: «اصل برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود» مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

1- منظور از حكم ظاهری عمل به اصل می باشد كه صرفنظر از واقعیت امر به ظاهر حكم داده می شود در امور جزائی وقتی كسی مظنون به ارتكاب جرمی می شود و پس از آنكه تحت تعقیب و دادرسی قرار می گیرد تقدم حكومت اصل برائت حامی و پشتیبان اوست قاضی در شروع به دادرسی متهم را به صورت یك جنایتكار نگاه نمی كند بلكه او را فردی پاك و بی گناه می داند و معتقد است در امور جنائی اصل بر برائت می باشد.

ب) تقسیم اصل برائت

به نظر می رسد بتوان اصل برائت را به برائت قانونی و برائت عقلی تقسیم نمائیم یعنی اصل برائتی كه از متن قانون استفاده می شود (برائت قانونی) و اصل برائتی كه عقل و وجدان بر آن حاكم است. (برائت عقلی)

مطلب اول: برائت قانونی

برائت قانونی عبارت است از حكم قانونگذار بر عدم مجازات شخصی كه جرم نسبت به او ثابت نشده است مبنای این نوع برائت مواد مصّرح قانونی است كه در قانون اساسی و دیگر قوانین عادی به چشم می خورد كه بحث تفصیلی از آن مواد در مبحث «ضوابط قانونی اصل برائت» مورد بحث قرار خواهد گرفت.

مطلب دوم: برائت عقلی

برائت عقلی عبارت از حكم عقل به عدم مجرمیت و عدم استحقاق عقاب نسبت به كسی كه جرم او ثابت نشده است بنابراین چنانچه شخصی به جرمی متهم باشد و دلایل اثباتی علیه او وجود نداشته باشد عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترقب هرگونه مجازاتی حكم عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترتب هرگونه مجازاتی حكم می كند. به عبارت دیگر برائت عقلی حكم عقل به فقدان عملی بر هم زننده وضع سابق می باشد. زیرا هركس پاك و منزه متولد می شود و دور از هرگونه تخلف زندگی شرافتمندانه خود را آغاز می كند، همه پاكند و اصل طهارت است. پس هرگاه ادعا شود كه كسی مرتكب تخلفی از نظامات و قوانین شده، به حكم عقل پاكی و طهارت سابق او استصحاب می شود و اصل برائت ظاهر می گردد و مادام كه با ارائه دلایل قاطع آن تغییر حالت سابق به ثبوت نرسد نمی توان به متهم با دید مجرمیت نگاه كرد.

گفتار سوم: مقایسه اصل برائت با سایر اصول

اصول دیگری وجود دارند كه شباهت زیادی با اصل برائت دارند و گاهی با اصل برائت مشتبه می شوند مهم ترین این اصول، اصل اباحه اصل عدم و استصحاب عدم می باشند كه در ذیل به شرح آنها می پردازیم.

مبحث اول: مقایسه اصل برائت با اصل اباحه

مبحث دوم: مقایسه اصل برائت با اصل عدم

مبحث سوم: مقایسه اصل برائت با استصحاب عدم

مبحث اول: تعریف اصل اباحه و وجه افتراق تشابه به آن با اصل برائت

الف) تعریف اصل اباحه

اصل اباحه به دین معناست كه هرگاه درحلال و حرام بودن (جواز و عدم جواز) چیزی شك كردیم اصل این است كه حرام نباشد. مثلاً تصرف در حریم به نحوی كه زیانی برای صاحب حق حریم نداشته باشد.

مستند به اصل اباحه و آن تصرف جائز خواهد بود اینك به وجه تشابه و وجه افتراق این اصل با اصل برائت می پردازیم.

ب) وجه تشابه اصل اباحه با اصل برائت( مبانی استنباط حقوق اسلامی تألیف دكتر ابوالحسن محمدی)

شباهت زیادی بین این دو اصل وجود دارد من جمله اینكه هردو آنها جزء اصول عقلیه هستند و دیگر اینكه هردو آنها برای رفع شك و تردید مورد استفاده قرار می گیرند. با وجود شباهت هایی كه بین آنها وجود دارد به تفاوت های آنها می پردازیم

ج) وجه افتراق این دو اصل در موارد زیر تجلی پیدا می كند.

1- اصل برائت در مقام اثبات حكم ظاهری است یعنی با فرض اینكه ما واقعاً نمی دانیم آیا متهم مرتكب جرم كذایی شده یا نه، حكم بر برائت متهم صادر می كنیم در حالی كه اصل اباحه برای شناختن حكم واقعی(حكم واقعی عبارت است از حكم قانونگذار در هر قضیه ای بدون توجه به علم و جهل مكلف و حكم ظاهری عبارت است از حكمی كه با فرض جهل به حكم واقعی برای مسئله معین می شود.) قضیه می باشد.

2- اصل اباحه صرفاً اصل عقلی می باشد در حالی كه اصل برائت ممكن است اصل عقلی باشد و ممكن است اصل قانونی. چرا كه مبنی این اصل ممكن است بر اساس عقل باشد و یا بر اساس قانون.

مبحث دوم: تعریف اصل عدم و وجه تشابه آن با اصل برائت

الف) تعریف اصل عدم

همه چیز از عدم به وجود و از نیستی به هستی آمده است برای اثبات عدم نیازی به دلیل نیست (البته بعضی استناد كرده اند كه برای عدم یك شیئی نیز می توان دلیل اقامه كرد بدین بیان كه هرگاه شخصی كه متهم به سرقت مسلحانه در زمان و مكان معینی می باشد می تواند برای دفع اتهام خود ثابت نماید كه در زمان وقوع جرم در مكان دیگری حضور داشته مثلاً در زمان وقوع جرم در خارج از كشور بوده است.)و اثبات وجود است كه محتاج دلیل می باشد. این مطلبی روشن و حكمی عقلی است و آن را بدین نحو خلاصه كرده اند كه: اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود و آن را اصل عدم نامیده اند.

قاعده البنه علی المدعی و الیمین علی من انكر مبتنی بر همین اصل و ماده 1257 قانون مدنی كه می گوید: هركس مدعی حقی است باید آن را اثبات كند اقتباس از همین قاعده حقوق اسلامی است. (مبانی استنباط حقوق اسلامی نوشته دكتر ابوالحسن محمدی)

ب) وجه تشابه اصل عدم با اصل برائت

شباهت بین این دو اصل به قدری است كه توهم می رود كه اینها اصل واحد و دارای مفهوم واحدی می باشند. زیرا این مطلب كه: «اصل عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود» شبیه آن است كه بگوئیم: اصل برائت ذمه متهم است تا اینكه وجود آن ثابت شود. ولیكن با كمی دقت و تأمل توهم یكی بودن آنها از بین می رود.

مبحث سوم:‌مقایسه اصل برائت با استصحاب عدم

در این گفتار ابتدا استصحاب عدم را تعریف نموده و سپس به بیان وجه تشابه و وجه افتراق این دو اصل می پردازیم.

الف) تعریف استصحاب عدم

استصحاب عدم عبارت است از اینكه: عدم چیزی را كه در سابق محرز و مسلم بوده است و وجودش در زمان بعد مورد تردید قرار می گیرد آن را معدوم فرض می كنند.

مثال: استصحاب اعسار و عدم قدرت مدیون بر تأدیه محكوم به، وقتی كه اعسار او قبلاً مورد حكم دادگاه قرار گرفته باشد و یا مثلاً حكم به عدم پرداخت وجهی كه از سوی دادگاه صادر شده است و پس از مدتی شخص محكوم ملی شده باشد. حال شك می كنیم كه آیا چیزی مدیون است یا نه؟ كه در این صورت بر اساس استصحاب عدم حكم به عدم پرداخت می كنیم یعنی حالت سابقه آن را كه عدم پرداخت وجهی از طرف او بوده است مورد استصحاب قرار می دهیم.

ب) وجه تشابه اصل برائت با استصحاب عدم

وجه تشابه این دو اصل در آن است كه هر دو هنگام وجود شك مورد استفاده قرار می گیرند و از طرفی نتیجه هر دو آنها حكم به عدم می باشد.

ج) وجه افتراق اصل برائت با استصحاب عدم

در مورد اصل برائت توجه به حالت سابقه نمی شود در حالی كه در استصحاب عدم، رعایت حالت سابقه ملحوظ است.

فصل دوم: مبنی حجیت اصل برائت- شرایط استفاده از اصل برائت

گفتار اول:‌ مبنی حجیت اصل برائت

برای اثبات حجیت اصل برائت می توان به موادی از قانون (اعم از اساسی و عادی) و دلیل عقل تمسك جست بنابراین تقسیمی كه قبلاً از اصل برائت داشتیم بر همین مبنی استوار است. از طرفی می توان برای اثبات حجیت اصل برائت به عموم استصحاب نیز استناد كرد بر این اساس مبنی حجیت اصل برائت را در سه مبحث متفاوت قانون، عقل و عموم استصحاب مورد بحث قرار می دهیم.

مبحث اول: قانون

اولین دلیل بر حجیت اصل برائت موادی از قوانین مدوّن كشورمان است كه قانونگذار به طور صریح از آن یاد كرده است. در قانون اساسی طبق اصولی از اصل برائت یاد شده است كه می توان به عنوان اولین منبع برای حجیت اصل برائت از آنها استفاده كرد. اصل سی و هفتم مقرر می دارد: اصل، برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سی و ششم همین قانون مقرر می دارد: حكم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. از طرفی ماده 2 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد: هر فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود. این مواد نمایانگر «اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها» است كه یكی از اصول پذیرفته شده در حقوق جزا می باشد و مفاداً با اصل برائت هماهنگ است. نتیجه اعمال این اصل، ایجاد دو قاعده مهم، عطف به ماسبق نشدن قوانین جزائی و تفسیر مضیق قوانین كیفری می باشد.

تفسیر یك قانون یعنی جستجوی مفهوم صحیح آن به نحوی كه بتوان آن را به شكلی صحیح در مورد هر حالت خاص اجرا كرد اما این مطلب نباید موجب آن شود كه تفسیر توسعه پیدا كند. اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها حاوی این نتیجه منطقی است كه تفسیر در قانون كیفری باید محدود یا مضیق باشد و متون قانونی باید به همان شكلی كه هستند به طور صحیح اجرا گردند و نمی توان كلمات را به بازی گرفت و ماورا ی آنها برای رسیدن به مقصود پیش
رفت.( زمینه جزای عمومی دكتر رضا نوربهار، ص244) نتیجه ای كه از این قاعده گرفته می شود این است كه وقتی قانون جزا مجمل است یا ابهام دارد به نحوی كه قاضی نتواند اندیشه قانونگذار را درك كند و عمل ارتكابی را با آن تطبیق دهد باید متهم را تبرئه نماید.( البته در حقوق مدنی چنین نیست و قاضی می تواند خارج از قانون و یا با تفسیر آن به قضیه رسیدگی كند.) تذكر این نكته نیز ضروری است كه تفسیر مضیق در مواردی است كه قانون به نفع متهم نباشد و لذا در مورد قوانین مساعد به حال متهم می توان از تفسیر موسع، چه در قوانین ماهوی و چه در قوانین شكلی استفاده كرد. مثل اینكه ولایت را به طور وسیعی تفسیر نمائیم كه شامل پدر و پدربزرگ شود كه در آن صورت متهم سارق چنانچه از پدربزرگش سرقت نماید نتوانیم دست او را قطع نمائیم زیرا یكی از شرایط قطع دست سارق این است كه مالباخته پدر سارق نباشد.( تقریرات درس اختصاصی دكتر آزمایش)

از مواد دیگر قانونی كه می توان برای اثبات حجیت اصل برائت استناد نمود ماده 1257 قانون مدنی و ماده 356 قانون آئین دادرسی مدنی است

مبحث دوم: عقل

دومین موردی كه می توان به عنوان مبنی حجیت اصل برائت بدان توجه نمود حكم عقل می باشد. بدین بیان كه هر عقل و وجدان بیدار، مؤاخذه شخصی را كه هنوز علم به مجرمیت وی نداریم قبیح می داند، دلیل بر قبح عقاب در این مورد حكم عقلاء می باشد كه همگی اعتراف دارند كه مؤاخذه شخص بی گناه به صرف اتهام وارده قبیح می باشد حكم عقل یك قاعده كلی است كه اختصاص به مذهب، قانون كشور و مردم خاصی ندارد و زمان و مكان در آن بی تأثیر است و چون اصل برائت نتیجه یك درك روشن عقل است در قوانین عرفی نیز قابل اعمال است.

مبحث سوم: استصحاب

اصل استصحاب از ادله عقلیه و حجیت آن از مسلمات می باشد و عمل به استصحاب به این دلیل است كه با علم به وجود سابقه یك شیئی، ثبوت آن حین شك، به حكم عقل باقی است یعنی هر حالت و هر شكلی كه انسان و یا هر موضوعی دیگر در گذشته داشته است، اعم از آنكه اثباتی بوده یا نفیی، در زمان بعد هم حكم به بقاء آن می شود مگر آنكه با دلایل قطعی تغییر آن حالت به ثبوت رسیده باشد. و لذا سومین دلیلی كه می توانیم بر حجیت اصل برائت اقامه كنیم استصحاب حال طفولیت متهم یا استصحاب حال قبل از پیدایش اتهام و یا استصحاب قبل از قانونگذاری می باشد. بدین بیان كه اگر حالت سابقه‌ی متهم را مدنظر قرار دهیم كه پاك و مطهر است و هیچگونه جرمی مرتكب نشده است. حال كه نسبت به او تردید كرده ایم كه آیا مرتكب جرم شده است یا نه؟ حالت سابقه او را كه همان طهارت و پاكی است (برائت) استصحاب می كنیم و بدین ترتیب اصل برائت ظاهر می گردد. وقتی گفته می شود «البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر» چیزی جز عمل به استصحاب موردنظر نبوده، چرا كه به حكم عقل، ادعای مدعی خلاف اصل است و نمی توان به صرف ادعای مدعی كسی را مجرم شناخت مگر آنكه مدعی با استناد به دلایل قاطع تغییر حالت گذشته را به اثبات برساند و حكم ماده 874 قانون مدنی با تمسك به اصل استصحاب بوده است.( ماده 874 می گوید: اگر اشخاص كه بین آنها توراث باشد بمیرند و تاریخ فوت یكی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تأخر مجهول باشد فقط آنكه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می برد.)

گفتار دوم: شرایط استفاده از اصل برائت

به عنوان مقدمه بحث، این مطلب را یادآوری می نمائیم كه هرگاه پرونده ای جهت رسیدگی و صدور حكم به دادگاه فرستاده می شود صدور حكم مبتنی بر دو اصل زیر می باشد.

1- بیان موضع عملی با تعیین ادله كافی، از قبیل شهادت شهود، اقرار، نظریه كارشناسی، معاینه محلی و غیره دلیل هایی كه در این اسلوب به كار می روند ادله یا ادله محرزه نام دارند چرا كه قاضی توسط این ادله حكم هر مسئله را به طور یقین و یا حداقل به گونه ای كه قانون از او خواسته است احراز می نماید. البته امروزه با وجود اینكه در سیستم دلایل معنوی (بر اساس این سیستم بازپرس و دادسرا فقط در صورت اعتقاد كامل به مجرمیت متهم بایستی قرار مجرمیت یا كیفرخواست صادر نمایند نتیجه اینكه دیگر اقرار متهم و یا شهادت شهود یا اظهارنظر كارشناس برای دادگاه ها الزامی نبوده، تنها در صورتی كه این دلایل بتواند وجدان قاضی را اقناع نماید دارای ارزش می باشد. تنها شرطی كه در این خصوص وجود دارد این است كه كه بایستی دلایلی كه بر مبنای آن حكم می شود ارائه شوند.) قرار داریم، می توان گفت كه ادله محرزه همیشه برای قاضی یقین آور می باشند. مثلاً در موردی كه ادله اقامه شده شهادت باشد و قاضی از شهادت شهود علم به مجرمیت متهم پیدا نماید می تواند حكم بر مجرمیت وی بدهد. ولواینكه شاهد یك نفر باشد و بر اساس همین نظریه است كه در مواردی حتی با وجود تعدد شاهد قاضی مبادرت به صدور حكم نمی كند زیرا كه قاضی باید علم به مجرمیت پیدا نماید و با وجدانی آسوده حكم قضیه را صادر نماید.

2- بیان وظیفه عملی، شخص قاضی در مقابل ادله ای كه یقینی و علم آور نیستند.( علم اصول، شهید محمدباقر صدر، ص164، چاپ مؤسسه انتشارات امیركبیر) دلیل هایی كه در این اسلوب به كار می روند «ادله عملی» یا اصول عملیه نام دارند كه یكی از آن اصول، اصل برائت می باشد. حال چنانچه قاضی به ادله محرزه دست یافت بر اساس قاعده «تقدّم دلیل های محرز بر اصول عملیه»( مستنبط از قاعده «الاصل دلیلٌ حیث لادلیل»)بدان ها عمل نموده و اصل عملی را رها می كند و اگر دلیل محرزی بدست نیاورد مرجع كلی برای قاضی اصل عملی است كه باید اجرای آن اصول به نفع متهم باشد.

تفاوت بین ادله محرزه و اصول عملیه در این است كه دلیلیت ادله برای قاضی بدان لحاظ است كه این ادله پرده از واقعیت بر می دارند و حكم واقعی قانون را به دست می دهند و موجب می شوند كه قاضی بتواند با خاطری آسوده حكم قضیه ای را صادر نماید. اما دلیلیت اصول عملیه (اصل برائت) از جنبه عملی قضیه می باشد. یعنی هرگاه قاضی بر اساس بینه نتواند مجرمیت متهم را ثابت كند توسط اصل برائت حكم برائت او را صادر می نماید.

حال چنانچه قاضی به ادله محرزه دست نیافت در این صورت نوبت به اجرای اصل برائت می رسد. سؤالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا قاضی حق اعمال این اصل را به طور مطلق دارد یا اینكه اجرای اصل مقید به شروطی می باشد؟در جواب این سؤال باید گفت هروقت قاضی بخواهد اصل برائت را اجرا نماید. بنابر قاعده «البنیه علی المدعی و الیمین علی من انكر» و دیگر مواد قانونی كه مدعی باید ادعای خود را ثابت نماید، باید فحص و جستجوی كامل از وجود ادله صورت گیرد و چنانچه شخص قاضی نتواند ادعای خود را به اثبات برساند قاضی حق دارد متهم را تبرئه نماید. در محاكمات جزائی همیشه اصل برائت به حمایت از متهم و ادعای دادستان علیه او رو در روی هم قرار می گیرند و تنها دلایل قاطع و غیرقابل تردید دادستان است كه می تواند اصل برائت را متزلزل سازد و انحراف یك انسان را از حالت پاكی و بی گناهی سابق به ثبوت برساند و حجیت استصحاب را از بین ببرد. از طرفی ادله ارائه شده ممكن است در تعارض باشند در این صورت قاضی باید بكوشد كه تعارض آنها را رفع نماید و اگر قرار باشد با توجه به اصل تعارض همه ادله را از عداد دلایل خارج كند و دست قاضی به طور مطلق برای اجرای اصل برائت باز باشد حكومت قاضی برای اجرای عدالت میسر نخواهد بود.( مقاله «اصل برائت» نوشته فخر مدرس، ماهنامه قضائی، جلد 87، سال 1352)

نتیجه مطلب اینكه: برای اجرای اصل برائت دو شرط ضرورت دارد.

اول: آنكه با وجود ادله محرز و نوبت به اجرای اصل برائت نمی رسد

دوم: بعد از فحص و جستجوی كامل از وجود ادله محرزه چنانچه برای اثبات مطلب كافی نبودند در آن صورت نوبت به اجرای اصل برائت می رسد كه نتیجه آن تبرئه متهم می باشد.

فصل سوم: ضوابط قانونی اصل برائت- آثار و نتایج اصل برائت و استثناء بر آن

گفتار اول: ضوابط قانونی اصل برائت

چنانچه قبلاً اشاره كردیم موادی از قوانین و اصولی از قانون اساسی صراحتاً به اصل برائت اشاره دارند از طرفی فرض بی گناهی متهم در قوانین بین المللی از جمله اعلامیه هایی كه در رابطه با حقوق بشر صادر شده است، وجود دارد. در مورد قوانین دیگر كشورها باید گفت كه چون اصل مذكور یكی از اصول اساسی تضمین آزادی های فردی به شمار می رود، در قوانین اساسی اكثر كشورهای مترقی و حتی قوانین آئین دادرسی آنان گنجانیده شده است. بنابراین ما ابتدا ضوابط قانونی اصل برائت را در قوانین ملی و سپس در قوانین بین المللی بررسی می نمائیم.

مبحث اول: قوانین ملی

الف) قانون اساسی

اصل سی و هفتم مقرر می دارد: اصل برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سی و ششم مقرر می دارد: حكم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب) حقوق جزا:

ماده 2 قانون مجازات اسلامی می گوید: هیچ امری را نمی توان جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون برای آن مجازات وضع شده باشد. همچنین از ماده 11 قانون مجازات اسلامی می توان این اصل را استنباط نمود.

بند 3 از ماده 4 لایحه تجدیدنظر آراء دادگاه ها بیان می دارد: در صورتی كه متهم را بی گناه بداند حكم را نقض و او را تبرئه می نماید هرچند كه محكوم علیه درخواست تجدیدنظر نكرده باشد و تنها دادستان یا یكی دیگر از كسانی كه حق تجدیدنظرخواهی دارند، تقاضای تجدیدنظر نموده باشند.

ج) حقوق مدنی

ماده 1257 قانون مدنی مقرر می دارد: هركس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات كند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود كه محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست.

همچنین ماده 356 قانون آئین دادسی مدنی چنین مقرر می دارد: هركس مدعی حقی هست باید آن را اثبات كند.

د) قوانین بین المللی

ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1789 چنین می گوید: هركس كه به بزهكاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی در جریان یك دعوای عمومی كه در آن كلیه تضمیم های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد.

همچنین ماده 11اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل در این رابطه می گوید: «هركس مادامی كه به موجب حكم علنی دادگاه محكوم نشد بی گناه شناخته می شود و در دادگاه باید از كلیه تضمین ها جهت دفاع از خود استفاده نماید»

همچنین ماده 9 اعلامیه اسلامی حقوق بشر چنین مقرر می دارد: «متهم بی گناه است تا اینكه محكومیتش از راه محاكمه عادلانه ای كه همه تضمین ها برای دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

در حقوق ایران حق داشتن وكیل كه یكی از راه های تضمین دفاع از حقوق متهم محسوب می شود براساس اصل سی و پنجم قانون اساسی و ماده 112 قانون آئین دادرسی كیفری پذیرفته شده است.

گفتار دوم: آثار و نتایج اصل برائت

مبحث اول: تفاوت اصل برائت از جنبه فقهی و قانونی

اصل برائت مورد بحث در فقه اسلامی با آنچه كه در قانون مطرح است متفاوت می باشد یعنی برائت از منظر اسلامی بدین معنی است كه هرگاه در حكم حرمت یا جواز موضوعی شك كردیم می گوییم چون شارع اجازه ترك احتیاط داده است بنابراین مشكوك به برای ما مباح خواهد بود مثلاً هرگاه شك در حكم مصرف دخانیات داشتیم كه آیا از نظر شرعی حلال است یا حرام، می گوئیم اصل برائت است و در صورت مصرف دخانیات فعل حرامی مرتكب نشده ایم و لذا مصرف آن برای ما مباح خواهد بود و هیچگونه عقابی برای مرتكب آن نخواهد بود. مبنی حجیت برائت فقهی مجموعه ای است از آیات قرآن، سنت، اجماع فقهاء و حكم عقل می باشد كه مشروح آن در كتب اصولی بیان شده است.

در مقابل، موضوع برائت مورد بحث در حقوق، شك در تكلیف نیست بلكه بدین معنی است كه اصل مجرمیت متهم را نپذیرفته ایم بلكه در برخورد اولیه با متهم وی را فردی بی گناه می دانیم. و جز در موردی كه دلیل قاطع بر مجرمیت متهم وجود داشته باشد او را تبرئه می نمائیم.

به نظر می رسد اگرچه مفهوم اصل برائت در فقه و حقوق متفاوت می باشد و مبنی حجیت هر یك را باید در منبع خود جستجو كرد لكن می توان حكم اصل برائت فقهی را به برائت قانونی سرایت داده و مفهوماً هر دو را یكی بدانیم. یعنی از عموم مفهوم اصل برائت فقهی می توان مفهوم برائت قانونی رانیز استفاده كرد. با توجه به معنی ای كه از اصل برائت فوقاً ذكر نمودیم آثار و نتایج آن متفاوت خواهد بود. بنابراین ابتدا آثار و نتایج اصل برائت مورد بحث در فقه را مورد بررسی قرار داده و سپس به بیان آثار اصل برائت مورد بحث در قانون می پردازیم.

مبحث دوم: آثار و نتایج اصل برائت مورد بحث در فقه

موضوع و مورد اصل برائت در فقه اسلامی شك در تكلیف می باشد بدون اینكه حالت سابقه ای برای آن تكلیف وجود داشته باشد و حكمی كه در این زمینه جاری می گردد برائت(تحریر المعالم، نوشته آیت اله مشكینی، ص197) نام دارد. حال چنانچه این اصل با شرایط خود اعمال گردد. هیچگونه عقابی برای مكلف نخواهد بود ولو اینكه بعداً ثابت شود كه در این زمینه حكمی برخلاف وجود دارد بنابراین اثر مترتب بر این اصل نفی عقاب و نفی تكلیف است و مكلف نسبت به انجام مشكوك مجاز خواهد بود.

پایان بخش اول- نویسنده : محمدعلی میرزاخانی؛ برگرفته از سایت پنجره ای به دنیای حقوق

اصل برائت شاهکار بشر، یا حکم خدا

 

محمدعلی میرزاخانی

ماده۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر حاوی چهار حق در جوف ۴اصل است: ۱- اصل برائت ۲- تضمین‌های لازم برای دفاع متهم ۳- اصل قانونی بودن جرم و مجازات یا عنصر قانونی ۴- اصل تناسب جرم و مجازات
اصل برائت از چنان اهمیتی برخوردار است که اگر بسیاری از اصول حقوقی در زمینه عدالت و دادرسی عادلانه متعلق به دوران مدرن هستند اما اصل برائت از کهن‌ترین آنهاست و در متون کلاسیک و در متون مذهبی هم به وفور یافت می‌شود چنانکه برای مثال قرآن می‌گوید: فالیوم لا تظلم نفس شیئا و لاتُجزون الا ما کنتم تعملون (یس/۵۴) امروز بر هیچ‌کس ستمی نمی‌رود و جز آنچه کرده‌‌اید پاداش نمی‌یابید. یعنی تا ثابت نشود کسی مجرم است حقی از او سلب نمی‌شود. اصل دوم ناظر بر روش‌های تضمین اصل اول (برائت) است که منع بازداشت بی‌دلیل و دسترسی به وکیل و غیره از مصادیق آن است.
«بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی، بند ۱ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی،ماده۲۶ اعلامیه امریکایی، ماده ۸ کنوانسیون امریکایی و ماده ۷ منشور آفریقایی حقوق بشر هر کدام به نوعی به شناسایی و حمایت از این تضمین‌ها پرداخته‌اند که عبارتست از تفهیم فوری و تفصیلی نوع و علت اتهام به زبانی که برای متهم قابل‌فهم باشد. آنگونه که در قسمت اول بند ۳ ماده ۱۴ میثاق و قسمت اول بند ۳ ماده ۶کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق‌بشر آمده: «هر کس در مظان اتهام به ارتکاب جرم قرار گیرد، حق دارد در کوتاه‌ترین زمان ممکن به زبانی که با آن آشناست به تفصیل از ماهیت اتهامی که بر وی آمده آگاه شود.» حق اطلاع دقیق از زمینه اتهام، نوع و درجه آن که در ابتدایی‌ترین مراحل تعقیب و تحقیق باید صورت گیرد برای آن است که متهم بتواند خود را برای دفاع مناسب آماده سازد و میان او و مدعی موازنه قوا صورت پذیرد.
براساس مفاد قسمت دوم بند ۳ ماده ۱۴ میثاق و قسمت دوم بند ۲ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی: هر کس در مظان اتهام به ارتکاب جرمی واقع شود، حق دارد از وقت وتسهیلات مناسب به منظور آماده شدن برای دفاع و ارتباط با وکیلی که خود انتخاب کرده برخوردار باشد». مدت زمان لازم و تسهیلات مناسب برای دفاع بستگی به مسائل گوناگونی دارد؛ مسائلی همچون نوع و ماهیت اتهام، پیچیدگی اتهام و دلایل توجه آن،شمار اتهامات وارده و این که آیا متهم خود شخصا به دفاع می‌پردازد یا از طریق اعطای وکالت مبادرت به دفاع می‌نماید. کمیته حقوق‌بشر سازمان ملل در یک توضیح کلی اظهار داشته که تسهیلات مورد نظرعبارت‌اند از امکان دسترسی به کلیه اسناد و دلایل موثر در دفاع و فرصت عقد قرارداد وکالت و مذاکرات لازم با وکیل منتخب.
تضمین دگر عبارتست از حق محاکمه بدون تاخیر ضروری که در بند ۳ ماده ۱۴ میثاق مقرر گردیده است.فلسفه تضمین موردبحث، ضرورت تعجیل، پایان‌دادن به اضطراب و احساس ناامنی متهم و خاتمه‌دادن به بحران روانی اجتماعی و دیگر زیان‌هایی است که با ایراد اتهام برای او و خانواده‌اش به وجود آمده است» (تبیان)
اصل برائت اقتضائات و تبعات فراوانی دارد. کاربردی بودن اصل برائت نیز در این است که اصل بر بی‌گناهی هر متهمی است تا زمانی که طی روند دادرسی و رعایت کامل تشریفات، جرم‌اش محرز شود و پس از مرحله ابرام رأی دادگاه در تجدیدنظر یا استیناف می‌توان آن فرد را مجرم دانست. ثمره عملی اصل برائت این است که فرد تا زمانی که متهم باشد مانند افراد بی‌گناه با او رفتار می‌شود و سلب کوچک‌ترین حق او جرم محسوب می‌گردد به همین دلیل متهم را باید در صورت لزوم با قرار قول شرف آزاد کرد. اگر دلایلی برای اتهام وجود داشت می‌توان با قرار التزام و کفالت و نهایتا با اشد آن یعنی قرار وثیقه، متهم را آزاد کرد و برای تحقیقات در زمان مناسب فراخواند. از اقتضائات همین اصل برائت است که متهم را حتی در صورت به دست آمدن دلیل چنانکه قانون اساسی ایران هم تصریح داشته فقط می‌توان ۲۴ ساعت در بازداشت نگه داشت. هر چند کمیسیون آمریکایی حقوق بشر مدت ۲۴ یا ۴۸ ساعت را برای برخی جرائم مناسب نمی‌داند و واضح است که در جرائم پیچیده و نادر تمدید این مدت در حد ضرورت قابل‌توجیه است. جالب اینکه در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی ابتدا در قسمتی از اصل ۳۲ اینگونه ذکر شده بود که «در صورت بازداشت، موضوع اتهام با ذکر دلایل حداکثر در مدت ۲۴ ساعت به متهم ابلاغ شود و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود» و سیدمحمد خامنه‌ای یکی از نمایندگان مجلس خبرگان وجود عبارت «۲۴ساعت» را موردانتقاد قرار می‌دهد و می‌گوید: «عذر می‌خواهم که بار دوم است این مطالب و ایرادات را عرض می‌کنم… اکثر آقایان در خلال کشاکش دوران گذشته گرفتار شده و به زندان رفته‌اند، سابقا (در زمان شاه) با وجود اینکه قانون قرص و محکم بود باز تخلف می‌شد یعنی در قانون سابق لازم بود تفهیم اتهام بشود و مرجع تفهیم اتهام جایی بود که شخص را دستگیر می‌کردند… و این شخص اولین حقی که دارد این است که بداند برای چه او را گرفته‌اند. این را اصطلاحا تفهیم اتهام می‌نامند و این حق در سابق رعایت نمی‌شد و چند روزی کسی را نگه می‌داشتند و مشخص نبود که برای چه دستگیر شده است و به محض اینکه تفهیم اتهام می‌کردند، طرف هم اعتراض می‌کرد و آنها‌ هم ترتیب اثر می‌دادند بیست‌وچهار ساعتی که در قانون سابق وجود داشت برای تفهیم اتهام نبود، چون فورا باید ابلاغ می‌شد… من از این ماده اینطور استفاده می‌کنم که اگر فردا این را به دست کسی دادیم بفهمد موضوع اتهام حداکثر در مدت ۲۴ ساعت به متهم ابلاغ می‌شود، شما ۲۳ ساعت به آن مرجع حق داده‌اید که اصلا در این مدت نگویند تو را برای چه به اینجا آورده‌اند و اگر خیلی مقرراتی باشند یعنی در راس ساعت بیست‌و‌چهار این شخص آبرومند را به اتهام واهی، به دلیل واهی گرفته‌اند… یک چند روزی به عذر اینکه مامور نداریم، پرونده کامل نیست، او را نگه می‌دارند، می‌گویند باید تحقیق محلی شود و… این اصل به این صورت نه‌فقط حقی برای مردم ایجاد نمی‌کند بلکه حقوق گذشته آنها را هم از دستشان می‌گیرد و خیلی هم خطرناک است» (ج۱ صص۷۷۱و۷۷۲). با وجود اینکه عده‌ای از نمایندگان عبارات را روشن می‌دانستند اما در اثر تذکر فوق و بحث‌هایی که سایر نمایندگان داشتند به منظور تاکید بیشتر و بستن راه سوءاستفاده دو کلمه «بلافاصله کتبا» به اصل۳۲ افزوده شد به این ترتیب: «… موضوع اتهام بلافاصله کتبا به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت ۲۴ ساعت…» همه این دقت‌ها به‌خاطر اهمیت اصل برائت و کرامت انسان است لذا با التفات به توضیحات یاد شده مبنی بر اینکه اگر مجریان قانون با استفاده از تعبیر ۲۴ ساعت بخواهند به جای تفهیم اتهام و تحقیقات سریع و ارسال پرونده به مراجع ذی‌صلاح فردی را ۲۳ ساعت دربازداشت نگه دارند و در ساعت بیست و چهارم وظیفه قانونی خود را انجام دهند کار خطرناکی است در اینصورت نگهداری متهمان برای روزها و هفته‌ها در بازداشت چه حکمی خواهد داشت؟
چنانکه در فقه اسلامی آمده است حتی در جرائم مهمه‌ای چون قتل حداکثر شش روز می‌توان متهم را بازداشت کرد و اگر دلایل کافی برای اثبات جرم وجود نداشت باید او را آزاد کرد. اصل برائت که فرد را تا قبل از احراز جرم از طریق محاکمه با رعایت همه حقوق و تشریفات همچون شهروندان آزاد می‌داند اجازه نمی‌دهد در صورت ضرورت بازداشت متهم، با او مانند یک محکوم رفتار شود به همین دلیل است که حتی در آیین‌نامه بازداشتگاه امنیتی حقوق مذکور برای متهمان منظور شده است. در قوانین ایران، آیین‌نامه و مقررات سه نهاد ۱-سازمان زندان‌ها ۲- بازداشتگاه‌های موقت و ۳- بازداشتگاه‌های امنیتی، جدا و مستقل از یکدیگر و همه تحت نظارت سازمان زندان‌های کشور هستند. مدت بازداشت در بازداشتگاه موقت حداکثر سی روز و بازداشتگاه تحت نظر سازمان زندان‌هاست. آیین‌نامه بازداشتگاه‌های موقت در ۱۹ ماده و ۱۰ تبصره در تاریخ ۳۰/۸/۱۳۸۵ به تصویب رسید:
«ماده۱۰) متهمان می‌توانند همه روزه از ساعت ۸ الی ۲۰ با وکیل مدافع، بستگان و سایر افراد مورد درخواست خود به‌طور حضوری و آزادانه در مکان‌های خاص ملاقات نمایند مگر آنکه طبق نظر شورای تشخیص ملاقات وی با افراد دیگر ـ غیر از وکیل ـ مخل انتظامات عمومی و حُسن جریان محاکمه باشد و یا صریحاً در قرار صادره از آن منع شده باشد در این صورت ملاقات با متهم تنها با اجازه کتبی مرجع صادرکننده قرار امکانپذیر می‌باشد.
تبصره) رئیس بازداشتگاه مکلف است مکان‌های مناسبی را برای ملاقات‌های فوق و تنظیم وکالتنامه اختصاص داده و همکاری لازم را با وکیل یا وکلای مدافع متهم به عمل آورد.
ماده۱۱) متهمان مجاز به خرید و استفاده از نشریات، کتب و مجلات و روزنامه‌ها و نیز استفاده از وسایل ارتباط‌جمعی به‌طور تمام‌وقت می‌باشند. مگر اموری که شرعاً و قانوناً استفاده از آن ممنوع است.
تبصره) متهمان می‌توانند از وسایل شخصی خود مانند تلفن همراه و رایانه استفاده نمایند.»
برای اینکه برخی نخواهند موارد امنیتی را از این مقررات استثنا کرده و مدعی شوند این مقررات مربوط به بازداشتگاه‌های متهمان عادی است تاکید و تصریح می‌شود که عبارات زیر برگرفته از آیین‌نامه‌ای است تحت عنوان «آیین‌نامه اجریی نحوه اداره بازداشتگاه‌های امنیتی مصوب ۳۰/۸/۱۳۸۵». در ماده۵ آن آمده است: «استانداردهای نگهداری، نحوه مدیریت و ارائه خدمات در بازداشتگاه‌های مذکور، برابر آیین‌نامه اجرایی سازمان بوده و بخشنامه‌های صادره از سوی رئیس سازمان در موارد فوق برای بازداشتگاه‌های مزبور لازم‌الرعایه می‌باشد.
تبصره ـ مسوولان و کارکنان بازداشتگاه‌ها ملزم به رعایت حقوق شهروندی متهمان برابر قانون حفظ حقوق شهروندی و سایر ضوابط مربوط می‌باشند».
در دوره بازداشت موقت افراد از ملاقات و تلفن و دسترسی به وکیل محروم هستند و در مدتی طولانی در سلول بسته نگهداری می‌شوند در‌حالی‌که متهم باید از حقوقی بیش از محکوم و همچون شهروندان آزاد برخوردار باشد. در واقع فرد قبل از محکومیت، مجازات می‌شود و این خلاف اصل برائت است. هرچند در آرای محاکم گفته می‌شود «با احتساب ایام بازداشت» اما اولا محکوم شدن متهم نمی‌تواند مجازات قبل از محکومیت را موجه کند و از آن جرم‌زدایی نماید و ثانیا اگر پس از مدتی بازداشت، برای متهم قرار منع تعقیب یا تبرئه صادر شود تکلیف چیست؟ ممکن است گفته شود طبق قانون اساسی، آن فرد می‌تواند ادعای غرامت کند اما تاکنون چند مورد را می‌توان نام برد که ادعای غرامت کرده و نتیجه گرفته‌اند؟ این مساله گاهی موجب می‌شود برای اینکه متهم نتواند ادعای غرامت کند به اندازه مدت بازداشت محکومیت بگیرد. وجود مقررات فوق، مسوولیت مجریان را سنگین می‌کند. عمل نکردن به آنچه در مقررات رسمی تصریح شده است هم طبق سومین اصل ماده ۱۱ اعلامیه (که در بالا اشاره شد) و هم طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که هر فعل و ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود و هم طبق مواد ۵۷۰ تا ۵۸۷ همان قانون که درباره تقصیرات مقامات و مامورین دولتی است، مستوجب پیگیری است.
پس از محکومیت متهم نیز فقط می‌توان مجرم را با زندان یا روش‌های دیگر از آسیب رساندن به جامعه دور نگه داشت و در سایر امور مانند ارتباط با خانواده از طریق تلفن و ملاقات و دیدار با وکیل و حق آموزش و دسترسی به رسانه‌ها و… مانند سایر شهروندان است. همه شهروندان جهان مشاهده کردند و مردم ما از تلویزیون ایران دیدند که اندرس برویک تروریست نئونازیست نروژی پس از محکومیت به ۲۱ سال زندان به سوئیت مجهز به تلویزیون ماهواره‌ای، اینترنت و تمام امکانات زندگی منتقل شد چه نفس جدا نگه داشتن از جامعه برای پیشگیری از اضرار، مجازات محسوب می‌شود

نوشته‌های مشابه

• توازنی میان حق فرد و حق جامعه
• حقوق متهم
• حق دادرسی
• محاکمه‌ای تاریخی
• دامنه حق خلوت

خلاء اصل برائت درقانون آئين دادرسي مدني جديد

 

امرقضا به جهت ارتباط با حقوق اشخاص وهمچنين بلحاظ گستردگي دامنه علم حقوق از امور پيچيده و سخت اجتماعي مي باشد. بنابراين مي طلبد علاوه براينكه دادرس از دانش بالايي دراين زمينه برخوردار باشد ابزار قانون مناسب به مقتضيات جامعه دراختيار داشته تا به خوبي ازعهده اين وظيفه خطير برآيد. مسلماً نقص درهركدام از اين موارد آثار نامطلوب اجتماعي را در پي خواهد داشت چرا كه مرجع رسيدگي به تظلمات ودادخواهي مأمني است براي رسيدن اشخاص به حقوقشان حال اگر عاملي باعث گردد كه محكمه به نحوه احسن نتواند به وظايف خود جامعه عمل بپوشاند طبعاً يك نوع بدبيني وسرخوردگي درافكار عمومي ايجاد خواهد كرد وچه بسا اشخاص تقاص را بجاي مراجعه به محكمه پيش روي خود قرار دهند كه چنين اقدامي به صلاح جامعه نبوده وناامني وهرج ومرج ومتعاقباً انحطاط اجتماعي را در پي دارد .

كشور ما مانند غالب كشورها قوانين موضوعه مهمترين واولين منبع تصميم گيري قضايي مي باشد كه دادرس پس از برسي جهات موضوعي ارائه شده از سوي طرفين ويا تحصيل شده حین رسيدگي مكلف است براساس منابع قانوني جهات حكمي را كشف واقدام بصدور رای نمايد زيرا در غير اين صورت مستنكف ازاحقاق حق شناخته خواهد شد. درعمل گاه پيش مي آيد بلحاظ عدم دليل مكفي در كشف حقيقت دادرس برسر دو راهي قرار گرفته وامكان تشخيص واقع برايش ميسر نبوده و از طرف ديگر مكلف به تصميم گيري ميباشد درچنین مواقعي به كمك اصول عملیه صرفاً براي رهایي از ترديد وتحير و نه كشف از واقع اقدام به صدور راي مي نمايد. يكي از اين اصول اصل برائت يا اصالته البرائه است كه به موجب اين اصل در مواردي كه در حكمي شك داريم معتقد شويم در مقام عمل موظف به آن نيستيم به طور مثال : اگر ندانيم كه حكم استعمال دخانيات چيست وبا بررسي و تحقيق كافي هم دليلي در اين مورد به دست نياوريم و در حكم واقعي آن مردد باشيم براي اينكه در مقام عمل از ترديد و دو دلي در آييم مي گويند اصل برائت است¹ در تعريف از اين اصل در آيين دادرسي مدني جديد در مبحث اول از فصل دهم در ماه"197" اين گونه آورده شده است «اصل برائت است بنابراين اگر كسي مدعي حق يا ديني بر ديگري باشد بايد آنرا اثبات كند در غير اين صورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد» با ملاحضه اين ماده محقق ميگردد اجراي اصل برا ئت متوقف بر اتیان سوگند كه از ادله اثبات دعوي ميباشد شده است كه با برسي اصل برائت در قانون آيين دادرسي مدنی قديم و ديگر قوانين حاصل مي گر دد اين تعريف مسبوق به سابقه نبوده و از ابداعات مقنن است در واقع چنین مقرره اي حاكي از آن است اصل برائت عملاً از قانون آيين دادرسي مدني حذف شده است با اين مقدمه در جهت فهم مطلب ابتداً به تبيين مفاهيم مي پردازيم سپس مروري مختصر بر سابقه اصل برائت در قوانين و پس از آن تجزيه و تحليل ماده و در آخر نتيجه گيري و پيشنهاد آورده میشود. تبيين مفاهيم:

اصول عمليه: اصل خود در لغت به معناي پايه و ريشه است و اصول عمليه در اصطلاح چيزي است كه بدون ملاحظه كشف از واقع صرفاً در موقع شك و ترديد تعين تكليف كرد و حجت شناخته شده است² به ديگر سخن اصول عمليه قاعده كلي است كه بدون كشف از حقيقت موجب رهايي از تحير و سر گر داني ميگردد به همين جهت نميتواند با دليل معار ضه كند چون اصل در جايي به كار مي رود كه دليلي در واقع وجود نداشنه باشد بنابرين با وجود دليل نوبت به اجراي اصل نميرسد و معناي اين كه گفته اند "الا صل دليل حيث لا دليل" همين مي باشد كه مي توان از مهمترين اصول عمليه اصل برائت،استصحاب، احتياط و تخيير را نامبرد.

دليل: در اصول چيزي است كه بتواند ما را به مجهولي برساند و مجهول را بر ما معلوم كند، به عبارتي چيزي كه بلحاظ كشف از واقع مثبت حكمي تكليفي و كلي باشد³ در تعريف از دليل در ماده "194" آيين دادرسي مدني آورده شده «دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوي براي اثبات يا دفاع از دعوي به آن استفاده مي نمايد» و قانون مدني در ماده "1258" دلايل را به قرار زير بر شمرده است:

1: اقرار 2 : اسناد كتبي 3 : شهادت 4: امارات 5: قسم

قسم : يا حلف ويمين كه در برابر آن در فا رسي سوگند به كار ميرود عبارت است از به شهادت طلبيدن خداوند براي بيان امري به سود خود به زيان ديگري در سوگند از نيرو ي اعتقادي و معنوي افراد بهر ه گيري مي شود به همين جهت سوگند منشا و مبناي مذهبي دارد که در همه اديان مورد توجه بوده است در حقوق اماميه سوگند وقتي اعتبار دارد كه به نام الله و ديگري نامهاي مخصوص خداوند باشد و سو گند بر صفات خداوند نمي تواند كافي باشد⁴. از نظر نوع قسم به دو دسته كلي تقسيم مي شود: 1- يمين العقد يا عهدي كه اين سوگند اصولاً براي انجام وظايف ياد ميشود كه برابر قوانين خاص كساني كه انجام برخي كارهاي اجتماعي را عهده دار مي شوند مثل وكلا و پزشكان شامل ميشود.

2- سوگند قضاي يكي از ادله اثبات دعوي است كه در مواد" 1325" به بعد قانون مدني آمده و اقسام، توان اثباتي و شرايط آن در مواد "270" به بعد آيين دادرسي مدني آورده شده است كه چون نزد دادرس ياد مي شود به آن سوگند قضايي گويند⁵ وخود به سه دسته تقسيم ميشود .

1-2: استظهاري: كه به موجب ماده "1333" قانون مدني «در دعوي بر متوفي در صورتي كه اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاكم ثابت نباشد حاكم مي تواند از مدعي بخواهد كه بر بقا ي حق خود قسم ياد كند »

2-2: تكميلي: سوگندي كه براي تكميل دليل ناقص كه مدعي ارائه نموده توسط او ارائه ميشود كه به موجب ماه" 277" آيين دادرسي مدني دعاوي قابل اثبات به كمك سوگند تكميلي مقرر شده است

3-2 : سوگند بتي يا قاطع دعوی،سوگندي است كه بوسيله آن حسب مورد ادعا مدعي ساقط يا اثبات مي شود. بنابراين هرگاه مدعي عليه ادعاي بي دليل مدعي را انكارو به درخواست مدعي سوگند ياد نمايد ادعا مردود اعلام مي شود.كه مفهوم سوگند در ماده "197" همين معني از سوگند مي باشد.

اصل برائت درحقوق موضوعه :

يكي از كاربردي ترين اصول عمليه،اصل برائت مي باشد .مهمترين دليل حجت اين اصل قاعده عقلي "قبح عقاب بلا بيان" است كه قاعده عقلی اختصاص به مذهب، قانون و كشوري معين ندارد و زمان ومكان درآن بي تاثير است .قاعده عقلي كلي است ودرهمه جا بكار مي رود البته ممكن است بيان مطلب وعنوان اساسي تغيير كند ولي مفاد وحقيقت مطلب يكي است⁶ درقانون مامقنن تصريحاً وتلویحاً نسبت به اين اصل اشاره داشته است :

1-اصل"37" قانون اساسي «اصل برائت است هيچ كسي ازنظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگراينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد»

2-ماده "356" قانون آئين دادرسي "1318" «اصل برائت است بنابراين اگر كسي مدعي حق يادینی برديگري باشد بايد آن را اثبات كندو الا مطابق اين اصل حكم بر برائت مدعي عليه خواهد شد »

3-ماده "1257" قانون مدني «هركس مدعي حقي باشد بايد آن را اثبات كند» كه اصل عذم را تقرير كرده ودر مواردي با اصل برائت تطبيق مي كند.

4-ماده "2" قانون مجازات اسلامي كه اين اصل را پيش بيني كرده «هيچ امري را نمي توان جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد» اين اصل كه درحقوق جزا بنام اصل قانوني بودن جرم شناخته شده مفاداً منطبق با اصل برائت است .

5-ماده "197"آئين دادرسي مدني جديد «اصل برائت است بنابراين اگر كسي مدعي حق يا ديني برديگري باشد بايد آن را اثبات كند. درغير اينصورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد»

با نگاهي مقايسه اي به اصل برائت درقانون آئين دادرسي مدني جديد با قانون آئين دادرسي مدني قديم و ديگر قوانين محرز مي گردد. اين تعريف از اصل برائت مسبوق بر سابقه نبوده بلكه از ابداعات قانونگذار است .

تحليل حقوقي ماده 197:

در ابتدا مطلب به مفاهيم اصل و دليل وهمچنين سوگند كه يكي از دلايل است پرداخته شد واين مهم حاصل گرديد كه دليل كاشف از واقع است واصل تنها رفع تحير وسرگرداني مي كند بدون اينكه كاشف از حقيقت باشد واينكه توسل به اصل در زمانيست كه دليل وجود نداشته باشد با اين وجود قانونگذار درماده "197" آئین دادرسي مدني در تعريف اصل برائت اجراي اين اصل را متوقف بر ادا سوگند که از ادله بوده و هدف از آن اثبات صحت اظهارات یاد كننده مي باشد كرده است كه چنين تعريفي با جايگاه وقدرت اثباتي اصل ودليل سازگاري نداشته با مطالعه اين ماده سوالات و فروضات متعددي به ذهن متبادر مي گردد.

سوال: نظر به اينكه اجراي اصل برائت موكول به اتیان سوگند از جانب خوانده شده است،اگر خواهان دليل كافي نداشته باشد وخوانده سوگند ياد نكند آيا اصل برائت جاري نمي گردد؟

سوال: وفق ماده "270"و"283"آئين دادرسي مدني اتبان سوگند مستلزم درخواست خواهان است آيا بدون درخواست خواهان ويا بدستور محكمه امكان اتيان ميسر مي باشد ؟

سوال:اگر خواهان دليلي مبتني بر اثبات ادعاي خود نداشته باشد وخوانده هم درمحكمه حاضر نگردد اصل برائت جاري نمي گردد ؟تكليف دادگاه چيست ؟

سوال:آيا اصل برائت يا قاعده "البنيه علي المدعي ويمين علي من انكر" كه مبناء مبحث هفتم آئين دادرسي مدني در باب سوگند بود يكي است ؟

مي دانيم شرط مهم اجراي اصل برائت درهر مورد فحص وجستجو از وجود دليل براي اثبات ومايوس شدن از دسترسي بدان است،بدين معنا كه ابتدا براي اثبات حكم به دنبال دلیل گشت وتلاشي وافي وكافي به عمل آورده تا آنجا كه دليلي برآن پيدا نشود. دراين هنگام براي معافيت از تكليف مي توان به اصل برائت استناد كرد .

بنابراين در تقابل اصل و دليل از ماده "197" دو فرض متصور مي گردد:

فرض اول: پس از اتيان سوگند از جانب خوانده،سوگند كه از ادله اثبات دعوی و قاطع دعوي مي باشد(ماده1331 قانون مدني) قدرت اثباتي نداشته و همچنان دادرسي در حیران و دودلي مي باشدوبا اجراي اصل برائت كه قدرت اثباتي نداشته وتنها رفع تكليف مي كند دعوي خاتمه مي يابد!

فرض دوم: با اتيان سوگند ازجانب خوانده چون سوگند براي اثبات صحت اظهارات يادكننده مي باشد⁷ وبه صراحت ماده "1258" قانون مدني از ادله ثبات دعوي وقاطع دعوي مي باشد (1331 قانون مدني) پس از آن دعوي خاتمه يافته وديگر مجالي براي اجراي اصل برائت باقي نمي ماند.

نتيجه گيري:

مسلماً فرض اول منطبق با مفاهيم وجايگاه اصل ودليل نبوده وبا علم اصول وحقوق سازگاري نداشته آنچه قابل پذيرش است فرض دوم مي باشد، زيرا سوگند از ادله اثبات دعوي مي باشدو با بودن دليل ديگر نوبت به اجراي اصل نمي رسد؛بنابراين پس از اتيان سوگند دعوي با ارائه دليل به پايان مي رسدو موضوعي جهت اجراي اصل وجود نخواهد داشت!(الاصل دليل حيث لادليل) لذا نص ماده "197" حاكي ازآن است اصل برائت عملا از قانون آئين دادرسي مدني حذف گرديده وآنچه به استناد اين ماده موجب صدور حكم مي گردد سوگند است،به عبارتي دليل مي باشد نه اصل برائت !

پيشنهاد :

نظر به اینكه بكارگيري اصول عليه در جایست كه دليل وجود نداشته باشد و صرفاً درجهت رفع تكليف وخروج از سرگرداني به آن استناد مي شود،بنابراين متوقف كردن اصل برائت برالزام خوانده به اتيان سوگند كه از ادله اثبات دعوي مي باشد پذيرش حقوقي نداشته لذا بجاست با عنايت به سابقه اصل برائت درقوانين موضوعه اين الزام از ماده مذكور حذف گردد .

منابع وماخذ:

1-دكتر ابوالحسن محمدي-مباني اصول استنباط حقوق اسلامي

2-همان

3-همان

4-دكتر سيدجلال الدين مدني-ادله اثبات دعوي

5-دكتر عبدالله شمس –آئين دادرسي مدني-جلد سوم

6-پيشين

7-دكترسيدمحسن صدر زاده افشار-ادله اثبات دعوي

8-قانون اساسي

9-قانون مدني

10-قانون آئين دادرسي مدني 1318

11-قانون آئين دادرسي مدني 1379

اصل برائت كيفري

عنوان : اصل برائت كيفري
نویسنده : محمدعلی میرزاخانی
كلمات كليدي : اصل برائت كيفري، فرض بي گناهي، اصل 37 قانون اساسي

برائت در لغت به معنای پاك شدن از عیب و تهمت، تبرئه شدن، خلاص شدن از قرض و دین، رها شدن، اجازه، حواله، رهایی، خلاصی، بیزاری، دوری، پاكی است[1] و اصل برائت در حقوق بدین معنی است که، باید بنا را بر بی­گناهی افراد گذاشت تا این­که با رسیدگی صحیح و عادلانه، جرم کسی در یک مرجع صالح قانونی ثابت شود.[2]

اصل برائت یا فرض بی­گناهی، از بنیادی ترین اصول کلی حاکم بر دادرسی عادلانه و منصفانه در نظام­های نوین دادرسی کیفری است.

با استناد به این اصل، هر امری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی زحمت یا زیان یا سلب آزادی یا ایجاد مضیقه باشد، در صورتی که توجه آن به شخص محل تردید باشد؛ باید شخص را از کلفت و زحمت مبرا نمود، زیرا بدون دلیل قاطع، تحمیل کلفت و زحمت به اشخاص روا نیست.[3]

سیر تاریخی اصل برائت

مطالعات تاریخی گویای این واقعیت است که اصل برائت یا فرض بی­گناهی متهمان جز در برخی نظام­های حقوقی مانند اسلام[4]، حداقل در پاره ای از اتهامات پذیرفته نبوده است. به گونه­ای که در صورت عدم توانایی شاکی بر ارایه دلیل کافی علیه متهم، خود متهم ملزم به اثبات بی­گناهی خود می­گردید.

در منشور حمورابی، در ایران باستان و بسیاری از نقاط دیگر، عدم پذیرش اصل مذکور به توسل جستن به اوردالی یا داوری ایزدی منجر شده است.

در کشورهای اروپایی تا انقلاب 1789 فرانسه و به­ویژه در قرون وسطی، اصل برائت چندان مورد توجه قضات واقع نمی­شد؛ توسل به دوئل یا پیکار قضایی، اعمال شکنجه به منظور اخذ اقرار و غیره حکایت از نفی اصل برائت در بسیاری از موارد دارد.[5]

در دوران جدید، اصل برائت ابتدا در اعلامیه حقوق ایالات متحده آمریکای شمالی در سال 1789 و سپس در اعلامیه حقوق بشر فرانسه 1789 با عبارت: "هر انسانی بی­گناه است مگر این­که مجرمیت او ثابت شود" مورد توجه و تأکید قرار گرفت و از آن­جا به کشورهای اروپایی و سایر کشورها تسری یافت و در قوانین موضوعه آن­ها منعکس گردید.[6]

مبانی و اهداف اصل برائت

1. لزوم احترام به کرامت انسانی؛

2. لزوم رعایت نظم و امنیت در روابط اجتماعی انسان­ها؛

اصل برائت به عنوان مهم­ترین ضمانت اجرای حقوقی در تأمین و استقرار امنیت جانی و مالی و روحی و روانی انسان­ها نقش مهمی دارد.

اگر به جای اصل برائت، اصل مجرمیت حاکم بود و به جای مدعی، متهم به ارایه دلیل و نتیجتاً اثبات بی­گناهی خویش ملزم می­گردید؛ در آن صورت بسیاری از مردم (بی‌دلیل) ادعای جان و مال دیگران را می­نمودند و تار و پود نظام زندگی اجتماعی انسان از هم گسیخته می­شد.

3. اصل برابری سلاح­ها یا موازنه قوا؛

از آن­جا که در فرایند دادرسی کیفری مقام تعقیب کننده به عنوان مدعی العموم (طرف دعوا) در برابر متهم، از اقتدار خاصی برخوردار است و براحتی می­تواند از قوای عمومی و سایر تضمین­های لازم استفاده نماید و طرف دیگر دعوا (متهم) در چنین موقعیتی نیست؛ لذا اصل برائت کیفری به عنوان یک تضمین برای رعایت اصل برابری سلاح­ها و ایجاد تعادل و توازن میان طرفین دعوا وضع گردیده است.

4. قاعده ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در کیفر؛

این قاعده که ریشه در حقوق اسلامی دارد، بیانگر آن است که تبرئه یک نفر مجرم بهتر از مجازات یک نفر بی­گناه (در موارد تردید) است؛ چراکه در صورت تردید، برائت متهم برای جامعه بهتر و از جهت عدالت شایسته­تر است.[7]

قلمرو اصل برائت

اصل برائت که مبین و متضمن حسن نیت به رفتار اجتماعی دیگران و پرهیز از بدگمانی و سوء ظن به افراد و احترام به آزادی­های مشروع و حفظ حقوق شهروندی است منحصر به مرحله دادرسی و صدور حکم نمی­شود؛ بلکه مرحله تحقیقات مقدماتی پلیس و نیروی انتظامی، مرحله تعقیب و کشف جرم در دادسرا را نیز دربر می­گیرد.

استثناءات وارده بر اصل برائت

اگرچه عدالت حقوقی اقتضاء می­نماید که در صورت عدم وجود دلیل، برائت و بی‌گناهی متهم مورد حکم قرار گیرد؛ اما در موارد خاصی مصالح عمومی ایجاب می­کند که اماره مجرمیت بر اصل برائت مقدم گردد. در این صورت، روند دادرسی تغییر کرده و به این طریق اصل برائت نسبت به متهم زایل می­گردد.

عدول از اصل برائت عمدتاً در مواردی مطرح می شود که:

اولاً: ارتکاب جرم موجب صدمه شدیدی به جامعه شده و یا تهدیدی جدی علیه آن تلقی گردد.

ثانیاً: اثبات جرم از سوی دادستان و مقام تعقیب به سبب پیچیدگی­های خاص جرم ارتکابی، امکان پذیر نباشد.

عدول از این اصل در دو حوزه بیشتر دیده می شود:

الف) حوزه جرایم علیه امنیت؛

به سبب اهمیت امنیت داخلی و خارجی کشورها، معمولا در صورت وجود ظن قوی به ارتکاب جرم از سوی متهم در جرایم علیه امنیت، اصل برائت نادیده گرفته می­شود.

در ماده 499 قانون مجازات اسلمی می­خوانیم:

«هرکس در یکی از دسته­ها یا جمعیت­ها یا شعب جمعیت­های مذکور در ماده 498 عضویت یابد به سه ماه تا پنج سال حبس محکوم می­گردد مگر این­که ثابت شود از اهداف آن بی اطلاع بوده است.»

اصل برآن است که متهم از اهداف جمعیت یا دسته اطلاع داشته و اثبات خلاف آن بر عهده متهم است.

ب) ثروت‌های مشکوک؛

براساس مواد 4 و 5 و بندهای 4 و 5 و 6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تمام اموال قاچاقچیان مواد مخدر به جز هزینه تأمین زندگی متعارف مصادره خواهد شد. در این­جا اماره مجرمیت به طور مطلق و به صورت اماره­ای غیرقابل رد، حاکم می­باشد.[8]

اصل برائت درقوانین داخلی ایران

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل سی و هفتم به طور صریح اصل برائت را متذکر شده و بیان می­دارد:

"اصل، برائت است و هیچ­ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­شود مگر این­که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد."

همچنین دیگر اصول قانون اساسی همچون مواد 22، 23، 25، 32، 33، 35، 36 و 38 نیز بیانگر پذیرش آثار اصل برائت به شمار می­روند.

در قانون آیین دادرسی مدنی نیز در ماده 197 چنین آمده:

«اصل برائت است. بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد، باید آن­را اثبات کند.»

آثار اصل برائت کیفری

اصل برائت دارای آثاری است که در واقع رعایت این آثار باعث حاکمیت بخشیدن به اصل برائت می­گردد. مهم­ترین این آثار که بایستی در سیستم قضایی متبلور گردد به شرح زیر است:

الف) آثار اصل برائت در تشریفات رسیدگی

1. الزام شاکی یا دادستان به اثبات اتهام و ارایه دلیل؛

2. منع صدور قرارهای تأمین جز با تصریح قاضی در توجه اتهام و انتساب قرار؛

3. منع صدور قرار بازداشت جز در موارد استثنایی و لزوم توجیه قضایی آن و کنترل آن توسط مرجع مافوق؛

4. ضرورت تفسیر مضیق قوانین و توسل به اصل تفسیر شک به نفع متهم (حاکمیت علم یقینی در مجرمیت)؛

5. منع الزام متهم به اثبات بی­گناهی خود؛

6. اصل صراحت و شفافیت در دادرسی و استثناء در رسیدگی تفتیشی؛

7. منع توسل به روش­های غیرقانونی و مخفیانه جهت تحصیل دلیل؛

8. الزام دادگاه­ها به اخذ آخرین دفاع متهم؛

9. حاکمیت اصل سیستم دلایل قانونی و تشریفات رسیدگی و اعطای اختیار ارزیابی اعتبار دلایل قانونی مبتنی بر سیستم اقناع وجدان قاضی؛

10. بطلان دادرسی در صورت توسل به شیوه­های غیر قانونی جهت تحصیل دلیل؛

11. ممنوعیت اعلام و انتشار اتهام انتسابی به صورت عمومی و در فرض انتشار اتهام، الزام به انتشار دفاعیات آن؛

ب) آثار اصل برائت در حقوق دفاعی متهم

1. حق تفهیم اتهام در اولین ساعات انتساب اتهام یا بازداشت؛

2. حق برخورداری از سکوت در ازای اتهامات وارده؛

3. حق برخورداری از وکیل در اولین ساعات دادرسی در کلیه محاکم؛

4. عدم نیاز اثبات بی­گناهی توسط متهم؛

5. حق دادرسی به پرونده اتهامی و اطلاع از کلیه دلایل تحصیل شده علیه او؛

6. حق برخورداری از شرایط، امکانات و فرصت کافی جهت معرفی وکیل؛

7. حق برخورداری از کلیه حقوق اجتماعی و سیاسی قبل از صدور یک حکم قطعی و لازم الاجرا؛

8. حق اعتراض به قرارها و احکام صادره قبل از قطعی شدن آن­ها؛

9. حق ارایه آخرین دفاع در آخرین مرحله دادرسی؛

10. لزوم تفکیک سیستم بازداشتگاه­های موقت از زندان­ها؛ [9]

---

[1] معین، محمد؛ فرهنگ فارسی، تهران، کتاب پارسه‏ ،۱۳۸۷

[2] وکیل، امیرساعد و عسکری، پوریا، قانون اساسی در نظم حقوقی کنونی؛ تهران، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، 1387، چاپ دوم، ص 136

[3] جعفری لنگرودی، محمد؛ ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، 1372، چاپ ششم، ص 49

[4] در حقوق اسلام دلایل فراوانی حاکی از اصل برائت در امور کیفری است که می‌توان به قاعده ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در کیفر که برگرفته از روایت نبوی " ان الامام ان یخطئ فی العفو خیر من ان یخطئ فی العقوبه " است و نیز قاعده معروف " البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر " و همچنین روایت " انی لا اآخذ علی التهمه و لا اعاقب علی الظن" از حضرت علی اشاره نمود.

شمس ناتری، محمد ابراهیم؛ مقاله اصل برائت و موارد عدول از آن؛ علوم جنایی (مجموعه مقالات در تجلیل از دکتر محمد آشوری)؛ تهران، انتشارات سمت، 1383، چاپ اول، ص 286

[5] رحیمی نژاد، اسماعیل؛ کرامت انسانی در حقوق کیفری، تهران، نشر میزان، 1387، چاپ اول، ص 204

[6] آشوری، محمد و دیگران؛ حقوق بشر و مفاهیم مساوات، عدالت و انصاف، تهران، نشر گرایش، 1383، صص 245 - 344

[7] رحیمی نژاد، اسماعیل؛ پیشین، ص 206- 208

[8] سرمست بناب، باقر؛ اصل برائت در حقوق کیفری، تهران، نشر دادگستر، 1387، چاپ اول، صص 181- 200

[9] همان، صص 32- 34

اصل برائت

مقدمه :
اصل برائت كه می توان آن را میراث مشترك حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب كرد در یكی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی كشورها ونیز موضوع اعلامیه ها و كنوانسیون ها در سطح منطقه ای و یا بین المللی قرار گرفته است. از مطالعات تاریخی چنین برمی آید كه در گذشته های درو و حتی تا یكی دو قرن اخیر، جز در برخی نظامهای حقوقی ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمین ، لااقل در پاره ای از اتهامات ، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی شاكی برارائه دلیل كافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است. این امر خطیر در پاره ای از ادوار تاریخی از طریق توسل به اوردالی یا داوری ایزدی كه خود ریشه در اعتقادات دوران بت پرستی داشت تحقق می پذیرفت و قضات بر این باور بودند كه ایزدان به كمك متهم بیگناه خواهند شنافت و چنین متهمی از آزمون اوردالی روسپید بیرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابی در مورد اتهام جادوگیری و زنای محصنه سرنوشت دعوی را داوری ایزدی مشخص می كرده است : طبق ماده 132این منشور (هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با مردی اجنبی شود ولیكن شوهر او را با دیگری همبستر ندیده باشد. زن باید برای اثبات بیگناهی خودیكبار در نهر مقدس غوطه ورشود.)
در ایران باستان داوری ایزدی از طریق توسل به آئین نامه های سی و سه گانه كه خود به (ورگرم ) و (ورسرد) تقسم می شده مرسوم بوده است. در اروپای قرون وسطی نیز، بویژه درعصر فرانكها، اوردالی یكی از ادله اثبات بزهكاری یا بیگناهی برخی متهمین متداول بوده ومتهیم كه موفق به ارائه دلیل كافی بر بیگناهی خود نمی شد در مواردی ناگزیر از تن دادن به آزمایش آهن تفته ، شیره گیاهان سمی وامثال آن می گردید. در مجموعه قوانین مربوط به امر قضاء هندوان كه به (قوانین قضائی مانو) معروف است چنین آمده است : (سوگند راست ، كسی راست كه آتش او را نسوزاند و آب او را فرو نبرد و در برگیرد(روی آب بماند) و آسیبی بدو نرسد.)
ملاحظه می گردد كه برائت متهم به گونه ای ك در عصر حاضر ملحوظ اس مدنظر قانونگذاران در ادوار گذشته نبوده است و با آنكه در حقوق رم و به دستور آنتونیوس مقرر گردید كه (در موارد شك و تردید نسبت به مجرم بودن متهم ، به سود او باید قضاوت شود وهر كس مادام كه گناه او ثابت نشده بیگناه است ) ، دادگاههای قرون وسطائی در عمل با بی اعتنائی خاص خود با آن بخرودر كردند و در عمل اصل مجرمیت را جایگزین اصل برائت نمودند!
جنگ جهانی دوم و اشغال اروپا توسط آلمان نازی و در بندكردن میهن پرستان و از جمله حقوقدانان و قضات سبب شد كه پس از خاتمه جنگ نسبت به اصل برائت كه در اعلامیه حقوق بشر 1789 فرانسه بهای لازم به آن داده شده بود، توجه بیشتری مبذول گردد. به ویژه قضات كه به علت مقاومت و یا عدم همكاری با اشغالگران به بندنیروهای متجاوز گرفتار و از نزدیك با زندان و محرومیت از حق دفاع آشنا شده بودد به این حقیقت ملموس كه علاوه بر بزهكاران واقعی شهر وندان بیگناه نیز ممكن است در مظان اتهامات ناروا قرار گرفته و به سرنوشت تبهكاران دچار شوند پی بردند.
پایان جنگ جهانی دوم در اروای غربی با خاتمه پذیری خود كامگی ها هم زمان شد و توجه مجدد به ارزشهای متعالی وكرامت انسانی ضرورت ایجاد نهاهای حقوقی حمایت گر، به ویژه در سطح بین المللی را ضرور ساخت. در این راستا، توجه به حقوق و آزادیهای فردی در قالب تاكید بر اصل برائت در رسیدگیهای كیفری اهمیت ویژه ای به خود گرفت. هر چند اعلامیه حقوق بشر1789 فرانسه با توجه به دست آوردهای انقلاب كبیر و به تبعیت از حقوق رم ، با عبارت (هرانسانی بیگناه است مگر آنكه بزهكاری او ثابت شود) قبلا ر اصل مذكورتاكید ورزیده بود، با این همه ، اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1948 به منظور جلب توجه خاص دولتهای عضو در ماده 11 خود، یا عبارتی مشابه ، ضرورت رعایت اصل برائت را مجددا" موردتاكید قرارداد. سرانجام كنوانسیون اروپائی حقوق بشركه كنونسیون صیانت از حقوق بشر و آزادی های اساسی نیز خوانده می شود، با اختصاص بند2 ماده 6 به اعلام اصل برایت و با عبارت (هر فردی كه مورد اتهامی قرار گیرد بیگناه فرض می شود مگر اینكه مجرمیتاو به طریق قانونی ثابت گردد) بار دیگر توجه كشورهای اروپائی عضو شورای اروپا وتصویب كننده كنوانسیون و پروتكلهای الحاقی آن را به ضرورت ایجاد شرایط خاص جهت اعمال جهت اعمال اصل مذكور، در سطح منطقه ای ، به خود معطوف داشته است
علیرغم مطالب فوق الذكر همه حقوقدانان ومكتبهای حقوقی چه نسبت به قلمرو شمول آن اتفاق نظر نداشته اند. برخی حوادث تاریخی و به ویژه روی كار آمدن حكومتهای استبدادی و فاشیستی نیز به این گونه برداشتها كمك كرده اند. پس از بررسی اجمالی عقاید مخالفین در بخش اول - بخش دوم را به اداء توضیحات لازمه پیرامون آثار اصل برائت اختصاص خواهیم داد.

بخش نخست - دیدگاههای مخالفین
الف - مكتب اثباتی - در بین مكتبهای علوم جزائی و جرم شناسی اواخر قرن گذشته واوائل قرن حاضر اثباتیون به سركردگی انریكو فری اصل برائت را مورد انتقاد قرار داده اند. از دیدگاه این دانشمند بدون تردید فرض برائت مبین این امر است كه باید به هر شهروندی به دیده احترام بنگریم واو را فردی شرافتمند تلقی نماییم ، اما، در این برداشت نباید راه اغراق پیمود: (آنگاه كه متهم در حین ارتكاب جرم دستگیر می شود(جرم مشهود) و یادر مواردی كه متهم اقرار به ارتكاب بزه می نماید، فرض برائت دراین گونه موارد دچار خدشه می شود، به عبارت دیگر اصل مذكورنمی تواند در همه موارد دارای ارزش منطقی وحقوقی یكسان باشد. به ویژه هنگامی كه با بزهكاران مادرزادی ، حرفه ای و نه احساساتی و اتفاقی مواجه شویم بازهم از ارزش اصل برائت بیشتركاسته می شود.) بدین ترتیب ، از دیدگاه فری ، فرض برائت تنها در مورد مجرمین اتفاقی و آن هم مشروط بر اینكه اقرار به ارتكاب بزه ننموده و در حین ارتكاب جرم مشهود نیز دستگیر نشده باشند می تواند معتبر باشد!
با این همه ، و همانگونه كه طرفداران اصل برایت از دیرباز متذكر گردیده اند و به ویژه با توجه به دست آوردهای نوین علوم جنائی و جرم شناسی ، نظر فوق با واقعیات علمی و حقوقی معاصر مغایرت دارد:
اولا" ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه و رعایت اصول دادرسی حتی در جرائم مشهود، در قوانین همه كشورها واز جمله ایران شناخته شده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز متعاقبا" با بكارگیری عبارت (هر متهمی بیگناه فرض می شود ... ) تبعیضی بین متهمین جرم مشهود و غیر آن قائل نشده است. علی هذا، برگزاری محاكمه ای عادلانه و رعایت آئن دادرسی و ضرورت ارائه دلائل كافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شكایت نهاده شده است. كه این خود حكایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد.
ثانیا" نشریه مجرم مادرزادی بدان گونه كه از سوی مكتب اثباتی ، به ویژه فری و لومبروزو، ارائه شده بود از همان اوائل قرن حاضر در مكتب جامعه شناسی فرانسوی به سركردگی دكترلاكاسانی و امیل دوركیم مردود شناخته شده است ، لاكاسانی از همان نخستین كنگره انتروپولوژی (رم 1885) با اعلام این مطلب كه (هرجامعه ای سزاوار مجرمینی است كه خود می پروراند.) برداشت جامعه شناختی خود از بزه و بزهكار ونقش محیط اجتماعی در تكوین بزه را جایگزین نظریه بزهكار مادرزادی لومبروزو و فری نمود، به علاوه بای گفت با توجه به دست آوردهای علوم روان شناسی و پزشكی در طول قرن حاضر، عوامل ارتكاب جرم را ناگزیر باید فراسوی ویژگیها و ظواهر جسمانی بزهكاران جستجو نمود.
ثالثا" در موردبزهكاران حرفه ای وء مرتكبین تكرار جرم نیز نمی توان ، به استناد بزه های ارتكابی قبلی آنان ، اصل برائت را نادیده گرفت : متهم هرقدر هم واجد پیشینه كیفری باشد باز هم امكان ایكه جرم جدید مورد اتهام را مرتكب نشده وفاعل واقعی آن شخص دیگری باشد وجود دارد. سوابق كیفری متهم فقط می توانداز موارد كیفیات مشدده وافزایش میزان مجازات و یا تبدیل نوع ودرجه آن تلقی گردد و این مطلقا" مقام تعقیب و یا شاكی خصوصی را از ارائه دلیل كافی در مورد اتهام جدید بی نیاز نمی كند. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند1 ماه 6 ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه ، در هر گونه اتهامی كه به هركس وارد شود، را با این عبارت ملحوظ داشته است : (هركس حق دارد كه به دعوی او عادلانه ، علنی و در مهلتی معقول توسط دادگاهی مستقل و بی طرف كه طبق ضوابط قانونی ایجاد شده باشد رسیدگی شود ... )
ب - نگرشی بی طرفانه به متهم در طول داردسی : در بین حقوق دانان لیبرال نیز برخی تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی نسبت به اصل برائت تشكیك و وضعیتی بی طرفانه در برخورد با متهم از لحاظ قضائی را مدنظر قرار داده اند. به عنون مثال پروفسور ژان كربنید استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاریس در گذشته و در سالهای 1930 تحت تاثیر مجازات وقت ایتالیا معتقد بود كه انقلابیون فرانسوی ر اعلامیه حقوق بشر1789 و به هنگام اعلام اصل برائت تا حدودی مرتكب بی احتیاطی شده و واقعیات ملموس قضائی را فدای شعراهای انقلابی نموده اند. از دیدگاه این حقوقدان تا هنگامی كه رسیدگی كیفری جریان خود را طی می كند، نباید نسبت به بزهكاری یا بیگناهی متهم پیش داوری داشته باشیم : متهم همانا متهم است ، نه بزهكار و نه بی گناه ، به عبارت دیگر از دیدگاه حقوقی نه فرض بزهكاری و نه اصل برائت را باید ملاك عمل خود در اقدامات قضائی قرار دهیم و شایسته است كه یك وضعیت حقوقی بیطرف ، به دور از هرگونه پیش داوری تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی را در نظر گیریم .
به گونه ای كه فوقا" اشاره ش، چنین برداشتی تحت تاثیرشرایط و جو خاص سیاسی - كیفری سالهای قبل از جنگ دوم جهانی و در دوران تكوین تسلط فاشیسم بر اروپا شكل گرفته است. اماصرف نظر از این جنبه ، آنچه از لحاظ علم یغیر ممكن است ، همانا عدم امكان تصور و تامین وضعیتی بی طرفانه باری متهم در طول رسیدگی كیفری است. چه علاوه بر آنكه چنین برداشتی از اصل برائت می تواند به عنوان سلاحی مناسب وموثر در دست حكومتهای خودكامه قار گیرد و آزادی و حیثیت شهروندان به بهانه كوچكترین اتهامی از آنان سلب و حقوق آنان پایمال گردد، در عمل قبول وضعیت بی طرفانه منجر به پذیرش اصل مجرمیت به جای اصل برائت می گردد كه با عقیده خود پرفسور كاربینه نیز مغایرت پیدا می كند. به عبارت دیگر در مواردی كه دلیل كافی علیه متهم ، به گونه ای ك منجر به اقناع وجدان قضات گردد، وجود نداشته باشد تكلیف چیست ؟ شك وتردید به نفع جامعه و یا متهم باید تعبیر گردد؟ تردیدی نیست كه هرگاه در موارد مذكور شك را به نفع جامعه و علیه متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر شود ووی را به استناد آن از اتهام وارد تبرئه نماییم فرض برائت متهم را پذیرا شده ایم 0 به دیگر سخن ، نفی برائت و پذیرش وضعیتی بی طرفانه به گونه ای كه ملاحظه می گردد در نهایت به قبول فرض مجرمیت متهم ، كه نقطه فرض برائت است منجر خواهد شد!!
ج - تشكیك نسبت به قلمرو اصل برائت : برخی دیگر از حقوق دانان نه اصل برائت ك عرصه وقلمرو آن را مورد تشكیلك قرار داده اند. از آن جمله می توان به عقیده ابرازی از سوی پرفسور فرانسواكلر اشاره نمود. از دیدگاه این حقوقدان سویسی اصل برائت ناظر به قواعد اثبات دعوی كیفری است منظور از آن این است كه قبل از محاكمه و رعایت اصول دادرسی نمی توان با متهم همانند محكوم رفتار كرد.به عبارت دیگر، اصل برائت فقط ناظر بر ضرورت رعایت (حق دفاع متهم ) در طول رسدیگی از سوی مقامات قضائی است و ضرورت تامین (آزادی متهم ) قبل از محاكمه را در بر نمی گیرد و لذا بازداشت متهم در طول تحقیقات مغایرتی با اصل برائت ندارد.
در پاسخ چنین برداشتی طرفداران اصل برائت اظهار می دارند كه از مطالعه حواثد تاریخی ای كه منجر به اعلام اصل برائت از سوی انقلابیون فرانسوی در سال 1789 گردید به وضوح مبرهن می گردد كه جلوگیری از خودكامگیهای افرادمقامات دولتی و حفظ آزادی شهر وندان در مقابل قدرت عمومی دراعلام اصل مذكور مدنظر بوده است. چه ، بگونه ای كه می دانیم ، در فرانسه قبل از انقلاب توسل به شاه و درباریان به منظور گسیل داشتن مخالفین خود اعم از سیاسی وعادی به زندان باستیل از طریق فرامین ممهور، به ویژه در دوران سلطنت لوئی شانزدهم ، بسیار متداول بوده است. در این عصر توسل به فرامین ممهور تا آنجا گسترش یافته بود ك مالزرب یكی ازوزراء لوئی شانزده در گزارشی به وی می نویسد: (هر شهروندی كه ازمختصر اعتبار و حیثیتی برخوردار باشد برای جبران حتی یك ناسزامراجعه به دستگاه قضائی را دون شان و شخصیت خود تلقی می كند) 0 لذا، انقلابیون فرانسوی پس از تخریب زندان باستیل با اعلام اصل برائت در اعلامیه حقوق بشر، به ویژه بر حفظ آزادی شهروندان وممانعت از سلب آن ، ولو آنكه در مظان اتهام قرار گیرند، نظر داشته اند به علاوه عبارت ( .... در مواردی كه جلب افراد ضرور تلقی شود اعمال هرگونه ناملایمت كه برای در اختیار داشتن او لازم نباشد باید به سختی به موجب قانون مجازات شود) كه در ماده 6 و به دنبال اعلام فرض برائت آمده به وضوح حكایت از علاقه و توجه انقلابیون به ضرورت تامین آزادیهای فردی دارد. تاكید اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل متحد بر اصل برایت پس از جنگ دوم جهانی نیز با توجه به تجربیات تلخ ناشی از بازداشتهای دستجمعی و اردوگاههای كار ومرگ دوران فاشیسم در اروپا و تبدیل مقوله (مظنون ) به شدمن عینی و سلب آزادی از شهروندان به استناد نسخه نازی (جنایت محتمل ) به جای مقوله (مظنون به خلاف ) بوده است. با توجه به مطالبی كه مذكورافتاد تردیدی باقی نمی ماند كه اصل برائت هم ضوررت تامین حق دفاع متهمین وهم آزادی آنان قبل از محاكمه را در بر می گیرد.
كنوانسیون اروپائی حقوق بشر نیز با عنایت به همین نتیجه گیری و پس از اختصاص ماده 5 به مواردی كه استثنائا" امكان بازداشت افراد وجود دارد ماده 6 خود را به بیان ضرورت تامین حق دفاع متهم و چگونگی آن اختصاص داده است .
در حقوق داخلی ، از تلفین اصول سی ودوم وسی وهفتم وسی وهشتم قانون اساسی وضمانت اجراهای پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری (به ویژه مواد24،28،124،125) ومواد48 به بعد قانون تعزیرات ، چنین استنباط می گردد كه قانونگزذار ایرانی نیز با اعلام اصل برائت به عنوان یكی از اصول معتبر قانون اساسی بر ضرورت تامین آزادی شهروندان و جلوگیری از سلب آن جز در موارد استثنائی و آن نیز به حكم مقام صلاحیتدار قضائی و بر طبق موازین حقوقی ، از یك سو، و تامین محاكمه ای عادلانه و بی طرفانه وانجام تحقیقات مقدماتی در اسرع وقت و رعایت حق دفاع متهم در طول دادرسی از سوی دیگر، نظر داشته است. بررسی جزئیات برخی ازآثار اصل برائت در فصل بعد ضرورت رعایت هرچه بیشتر این اصل را در زندگی روزمره قضائی برما آشكار می سازد.

بخش دوم - آثار اصل برائت
الف - فرض برائت و حق دفاع متهم : برخی از حقوقدانان حق دفاع را عبارت از حقی دانسته اند كه به موجب آن هر فردی كه مورد تعقیب قرار گیرد بتواند در محاكم پیش از آنكه مورد حكم قرار گیرد از خود دفاع نماید. بدون شك ، حق متهم به دفاع از خویش در دادگاهها حق دفاع محسوب می گردد، با این همه ، در تعریف فوق حق دفاع در معنی گسترده خود ملحوظ نبوده است. در حال حاضر نه تنها رعایت حقوق متهمین در دادگاهها بلكه ارائه امكانات قضائی لازم به آنان در دادسراها و به ویژه نزد پلیس یا ضابطین دادگستری ، به منظور اثبات بیگناهی خود، مدنظر است و بدین ترتیب می توان گفت كه حق دفاع متهم عبارت از مجموع تضامین قانونی وقضائی است كه در سطح ملی ، منطقه ای و یا بین المللی برا یافرادی كه درمظان ارتكاب بزه قرار گیرند، در سراسر یك رسیدگی كیفری و با هدف اتخاذ تصمیمی عادلانه به دور از اشتباهات قضائی - منظور گردیده است. اصل بیست و چهارم قانون اساسی ایتالیا مصوب 1948 بدون اینه در مقام تعریفی از حق دفاع باشد به اهمیت رعایت آن به عنوان كی از اصول اساسی بشرح زیر تاكید ورزیده است : (دفاع حقی است كه نباید در هیچیك از مراحل و درجات رسیدگی به آن خدشه ای وارد گردد.)
در این بخش ، نظر به اهمیت موضوع ، به ویژه تكلیف و شیوه تحصیل دلیل از سوی مقام تعقیب ، و نقش وكیل مدافع در مراحل مختلف رسیدگی مورد بررسی تطبیقی قرار خواهد گرفت .
1- تكلیف مقام تعقیب (دادسرا) به تجصیل وارائه دلیل : نخستین و مهمترین اثر اصل برائت در تكلیف مقام تعقیب به تحصیل و ارائه دلیل و اثبات بزه انتسابی به متهم نهفته است. به گونه ای كه می دانیم در یك دعوای كیفری دادستان كه به تعبیر ماده 50 قانون اصول تشكیلات عدلیه (وكیل جماعت ) تلقی می گردد مدعی اصلی است و لذا به موجب قاعده البینه علی المدعی (oitaborp tigomucni irotca) ملكف به اثبات بزهكاری متهم در مقابل دادگاه است.به عبارت دیگر متهم تكلیفی براثبات بیگناهی خود ندارد و بر دادسرا، به نمایندگی از سوی جامعه ، و با شاكی خصوصی است كه نقض مقررات از سوی متهم را به اثبات رساند. اما باید توجه كرد كه شیوه و چگونگی تحصیل دلیل از سوی دادسرا نیز به همان اندازه تكلیف دادسرا به ارائه دلیل واجد اهمیت و هم مسئله آفرین است ، تا آنجا كه در بسیاری از كشورها عدم رعایت ضوباط پیش بینی شده به هنگام تحصیل دلیل ازمصادیق بارز تضییع حق دفاع متهم تلقی گردیده و دادگاههای عالی اقدام به ابطال تحقیقات واقدامات قضائی انجام شده نموده اند.
2- چگونگی تحصیل دلیل - نخستین مسئله در ارتباط با شیوه تحصیل دلیل چگونگی برخورد با سكوت متهم پس از احراز هویت و تفهیم اتهام به وی در مرحله تحقیقات مقدماتی است. چه صرف نظر از موارد استثنائی كه متهم شخصا" به مراجع قضائی مراجعه و قا اقرار به بزه واداء توضیحات لازم دادسرا را در انجام وظایف قانونی خود مدد می كند، متهمین دربرخی موارد سكوت اختیارمی كنند و حتی ممكن است با اظهارات دروغین خودسعی بر گمراه كردن ظابطین نمایند ... در پاره ای از موارد نیز متهم با زبان مقامات انتظامی و قضائ آشنائی ندارد، در همه این موارد وموارد مشابه دیگربه گونه ای كه ملاحظه می شود جمع آوری دلیل باید طبق ضوابط خاصی صورت پذیرد چه در غیر این صورت عدم رعایت ضوابط قانوین و مخدوش شدن دلائل بدست آمده ممكن است به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته وآنها را از درجه اعتبار ساقط كند.
این ضوابط كدامند؟ طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها سوگند دادن متهم برای وادار كردن وی به اداره مطالب ممنوع است بلكه با عنایت به عبارت مندرج در ماده 125 قانون آئین داردسی كیفری به این شرح : (چنانچه متهم از اداء پاسخ امتناع نماید(در تحقیقات مقدماتی ) امتناع او در صورت جلسه قید می شود) به وضوح این نتیجه حاصل می شود كه حق سكوت متهم در نظام قضائی ایران ازدیدگاه قانونی به رسمیت شناخته شده و تضمین شده است .
اما اگر متهم خودمی تواند سكوت كرده وامتناع وی از اداء توضیحات نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاری وی تلقی گردد آیا بر عهده ضابطین ومقامات قضائی در مرحله تحقیقات مقدماتی در خصوص اعلام این حق به متهم تكلیفی نهاده نشده است ؟ به عبارت دیگر آیا قضات دادسرا و یا ضابطین در نظام حقوقی ایران ازهمان آغزا رویاروئی با متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت آغز رویاروئی به متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت طرح چنین مسئله ای این است كه از دیدگاه حقوق تطبیقی ودر بسیاری از كشورها از جمله فرانسه ، آلمان و سوریه ( به ترتیب مواد114،136و69 قوانین آئین دادرسی كیفری این كشورها) قانونگذار قضات تحقیق و بازپرسان را مكلف به اعلام حق سكوت به متهم نموده است. ماده 114 قانون فرانسه مقرر می دارد: (به هنگام نخستین حضور در بازپرسی ، قاضی تحقیق مكلف است ... به متهم اعلام نماید كه وی می تواند از اداء هرگونه توضیحی امتناع كند. تذكر این مطلب بایددر صورت جلسه قید شود. چنانچه متهم خود مایل به پاسخگوئی و اداء توضیحات باشد قاضی تحقیق بلافاصله بازپرسی را آغاز می كند ... )
ماده 136 قانون آلمان O.P.tS نیز با عبارتی مشابه به همین تكلیف قاضی تحقیق اشاره كرده است : ( در نخستین باید به متهم تفهیم شود كه طبق موازین قانونی وی می تواند نسبت به اتهام وارد برخود اداء توضیح نماید و یا از بیان هرگونه مطلبی امتناع نماید ... ) و سرانجام ماده 69 قانون سوریه به صراحت به تكلیف بازپرس به اعلام حق سكوت تاكید ورزیده است. ( به محض حضور، بازپرس پس از استعلام از هویت متهم وی را از افعال منتسب آگاه می سازد و پاسخ سئوالات را، در حالی كه به متهم اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل می توانداز پاسخ امتناع نماید. از وی می خواهد. .... ) .
تفاوت حقوق انگلیسی و آ'ریكا با حققو كشورهای فوق الذكر در این است كه در این كشورها تكلیفی برای ضابطین دادگستری در اعلام حق سكوت به متهم پیش بینی نشده است و حال آنكه در حقوق انگلیس و آمریكا و برخی دیگر از كشورها پلیس نیز موظف گردیده قبل از اخذ توضیحات از متهم نسبت به اعلام حقوق سكوت اقدام و وی را مطلع سازد كه می تواند تا حضور وكیل مداقع از اداءهرگونه مطلبی امتناع نماید.
با توجه به مطالب فوق الذكر ملاحظه می گرددكه قانون آئین دادرسی ایران در زمینه اعلام و تفهیم حق سكوت برای ظابطین ویا قضات تحقیق به صراحت تكیفی را معین نكرده واز دیگاه نظری از عبارت (بازپرس به متهم مذكر می شود ك مواظب اظهارات خودباشد) بشرح مندرج در ماده 125 قانون آئین دادرسی كیفری نمی توان تكلیف به اعلام حق سكوت از سوی قضات تحقیق را استنباط كرد. البته متهم همان گونه كه فوقا" هم اشاره شد، خود حق دارد كه از اداء هر گونه مطلبی كه در آیند بتوان علیه وی به آن استناد كردامتناع نماید. و لذا، در صورت سكوت متهم ، اجبار و اكراه وی به هر صورتی كه باشد و به طریق اولی شكنجه متهم به منظور اخذ اقرار، فاقد وجاهت قانونی است و علاوه بر آنكه طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی اقراری كه به زور اخذ شده باشد فاقد ارزش و اعتبار است. تخلف بشرح ماده 58 قانون تعزیرات به 6ماه تا سه سال حبس تعزیری محكوم خواهد گردد و در صورت فوت متهم ، مرتكب مجازات قائل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت .
نكته قابل توجه دیگر اینكه در قانون ایران حتی در مواردی كه قضات تحقیق از انجام وظیفه مقرر درماده 125 استنكاف نمایند و به متهم تفهیم كنندكه مواظب اهظارات خود باشد، ضمانت اجرای خاصی از قبیل بطلان تحقیقات انجام شده منظور نگرددیه است ورویه قضائی نیز در صدد جبران آن برنیامده وشاید به علت فقدان چنین ضمانت اجرائی است كه ماده 125، علیرغم همه اهمیتی كه از دیدگاه حق دفاع متهم واجد است ، متاسفانه در صدور اوراق استنطاق چاپ شده و در اختیار مقامات قضائی در دادسراها ونیز ضابطین قرار گرفته است ومتهمین در اغلب مارد بدون آگاهی از مفاد یا اهمیت آن ، به دستور قاضی تحقیق ، پس از انجام بازپرسی ، نسبت به امضاء آن مبادرت می ورزند.
در كشورهائی كه فوقا" به حقوق آنها اشاره شد و بسیاری از كشورهای دیگر بازپرس یا قاضی تحقیق مكلف گردیده نه تنها حق سكوت متهم را به وی الام و تفهیم نماید بلكه باید اقدام به این تكلیف را نیز در صورت جلسه قید نموده و فقط در صورتی شروع به تحقیقات نماید كه متهم خود ابراز علاقه به پاسخگوئی كند(بند1 ماده 14 قانون فرانسه )0 طبق ماده 170 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه عدم رعایت این تكلیف قانونی ( یعنی عدم اعلام وتفهیم حق سكوت یا درج آن در صورتجلسه ) موجب بطلان نه تنها تحقیقی است كه بدون رعیات اینتكلیف صورت پذیرفته بلكه این تخلف به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته آن را از درجه اعتبار ساقط می كند.
قانون آئین دادرسی سوریه در ماده 69 خود ضرورت اعلام حق سكوت به متهم و درج آن در صورت مجلس بازپرسی را،بدون اینكه ضمانت اجرای خاصی برای آن منظور كرده باشد، مذكر گردیده است .
نتیجه نهائی آنكه نه تنها ارائه دلیل و به عبارت دیگر بار دلیل بر عهده مقام تعقیب یعنی دادسرا یا شاكی نهاده شده بلكه شیوه تحصیل آن نیز از جمله آثار مهم اصل برائت تلقی می گردد.به دیگر سخن تحصیل دلیل باید با توسل به شیوه های صحیح قانونی و با هماهنگی لازم با اصول اخلاقی و ضوابط حاكم بر ضروت رعایت كرامت انسانی به عمل آمد. در اینجا، هدف ورود در جزئیات و تفكیك و تشریح برخی شیوه های تجصیل دلیل كه بین برخی حقوقدانان در كشورهای مخلتف نیزبرسرآن اختلاف است از قبیل استفاده ازنوارهای ضبط صورت ، ضبط مكالمات تلفنی ، هیپنوتیزم ، آمپول حقیقت ، ضبط مكالمات از طریق رادار و امثال آن نیست. آنچه مد نظر است وبه اختصار به توضیح آن پرداخته شده تذكر برخی از اصول و قواعدكلی حاكم بر نحوه تحصیل دلیل است كه نباید، به بهانه (ضرورت سرعت در رسیدگی ) در هیچ موقعیتی نادیده گرفته شوند لذا، طرح سئوالاتی خطاب به متهم از قبیل (آئا دلیلی بر بیگناهی خود داری ) در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا دادگاه ویادرج عباراتی از قبیل (چون متهم دلیلی بر بیگناهی خود ارائه نداد ... ) وامثال آن در كیفرخواست به دادنامه مغایر با اصل برئت است و ضروری است كه رویه قضائی به اصلاح اینگونه ، تلقیات كه خوشبختانه جمعا" استثنائی دارند، ارائه طریق واقدام نماید. متهم نه تنهاتكلیفی بر اثبات بیگناهی خود ندارد- این امتیاز را اصل برائت درمفهوم اصل 37 قانون اساسی برای او قائل شده است - بلكه سكوت وی نیز نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاریش تلقی گردد. سكوت متهم فقط می تواند به عنوان قرینه ای ، در جنب سایر قرائن یا ادله ای كه در صورت وجود قادر به ایجاد اقناع وجدان قاضی هستند، به حساب آید و در غیر این صورت شك باید به نفع متهم تعبیر گردد.
3- تفسیر شك به سودر متهم : یكی دیگر از مهمترین آثار اصل برائت تعبیر شك به سود متهم است. به گونه ای كه قبلا" اشاره شددر حقوق رم قاعده oer orp oebud ni قضات را مكلف به صدور حكم بر برائت متهمی كه نسبت به بزهكاری او تردید داشتندمی نمود.
با این همه در حقوق كشورهای اروپای قاره ای ، قبل از انقلاب كبیر فرانسه ، در عمل از اعمال و اجرای قاعده حقوق رم اجتناب می ورزیدند و در مواردی كه دلیل كافی دال بر مجرمیت متهم وجود نداشت به عناوینی از قبیل noitulosbA ونیزruoC ed srlh esim aL و یاemrofni tnemelpma sulP eL كه نه واجد ارزش اخلاقی و نه در برگیرنده آثار حقوقی حكم بر برائت بودمتوسل می شدند.
به گونه ای كه در بخش اول ملاحظه شد عدم تعبیر شك به نفع متهم منجر به پذیرش اصل مجرمیت وی خواهد شد، علیهذا قضات اعم از متصدیان پاركها و یا دادگاهها در صورت عدم حصول اقناع وجدانی و بقاء شك وتردید نسبت به بزهكاری متهم باید نسبت به صدور احكام برایت یا قرارهای منع تعقیب اقدام نمایند. مطلب دیگری كه یادآوری آن ضروریست مربوط به مواردی است كه متهم از حق سكوت خود استفاده نكرده و در مقام دفاع از اتهام وارد بر خویش سعی بر ارائه دلیل می كند. در این گونه مواردكافی استكه دلایل ارائه شده از سوی متهم ایجاد شك وتردید در ضمیر قضات نماید.به عبارت دیگر متهم تكلیفی ندارد ك آنقدر دلیل بر بیگناهی خود ارائه دهد كه موجب علم واقناع وجدان قاضی گردد، همین قدر كافی است كه وی در ادهان قضات نسبت به بیگناهی خود ایجاد شكو تردید نماید. در این صورت قضات مكلفند شك مذكور را به سود وی تعبیر ومتهم را ازاتهام واردتبرئه نمایند وحال آنكه مقام تعقیب یعنی داسرا ویا شاكی خصوصی موظف اند آنقدر دلیل برای نفی اصل برائت ارائه دهند كه منجر به اقناع وجدان قضات دال بر بزهكاری متهم گردد.
رای صادر در سالهای اخیر از سوی یكی از دادگاههای آلمان در ارتباط با اتهام شروع به تقل از طریق تسری بیماری ایدز كه ماده 223 قانون مجازات آلمان 0 .B.G.tS تحت عنوان جراحات بدنی خطرناك gnuztelrevreproK ehcilrhafeG قابل مجازات می داند در ارتباط با تفسیرشك به سود متهم قابل توجه است. به گونه ای كه می دانیم این بیماری در حال حاضر غیر قابل علاج است واغلب كسانی كه مبتلا به H.I.V هستند پس از طی مدتی كم وبیش طولانی فوت می شوند. شخص (الف ) كه مبتلا به بیماری ایدز بوده و خود از آن آگاهی كامل داشته وارد منزل (ب ) شده و پس از سرقت اشیاء مورد نظر زن صاحب خانه را نیز مورد تجاوز قرار می دهد. وی با آنكه از بیمای خود مطلع بوده از وسایل پیشگیری در این رابطه استفاده ننموده است. شخص (ب ) تحت آزمایشهای لازم قرار می گیرد اما مشخص می شودكه علیرغم تماس جنسی ، وی بمتبلا به H.I.V نگردیده است. مسئله عبارت از این بوده كه آئا علاوه بر اتهام سرقت وتجاوز به عنف می توان (الف ) را به اتهام شروع به قتل نیز با توجه به اینكه وی آگاهی به بیماری خود داشته و عالما" و عامدا" این عمل را مرتكب شده و در نهایت نتایج ممكنه آنرا( اعم از بیماری یا مرگ ) پذیرفته است تحت تعقیب شده قرار داد؟ دادسرای عمومی مونیخ را عقیده برتعقیب متهم به اتهام سه گانه فوق بوده است لیكن دادگاه جنائی مونیخ nehcnuM.G.L متهم را از اتهام سوم تبرئه نموده است. دادگاه اظهار داشته كه علم و اطلاع نسبت به مرگبار بودن بیماری ایدز آنقدر در بین مردم رواج نیافته كه بتوان از آن نتیجه گرفت كه فرد متجاوز (متهم ) نیز به نوبه خود از آن مطلع بوده و بدین ترتیب در حین تجاوز جنسی مرگ قربانی نیز مد نظر او بوده است.) به نظر دادگاه ،(نمی توان این فرض را نادیده گرفته كه شخص متجاوز را عقیده بر آن بوده كه نتیجه مرگباری از برقراری رابطه جنسی به دست نخواهدآمد) و با تفسیر چنین شكی به سود متهم و با رد تقاضای دادستان در مورد اخیرالذكر متهم را فقط به مجازات سرقت و تجاوز به عنف محكوم نموده است .
4- تفهیم اتهام : مسئله تفهیم اتهام كه باید مقدم بر آغاز بازپرسی از متهم و پس از احراز هویت وی صورت پذیرد نیز به نوبه خودو در ارتباط با حق دفاع متهم از اهمیت ویژه ای برخورداراست ، در حقوق آلمان طبق بند1ماده 126 قانون آئین دادرسی كیفری علاوه بر تفهیم اتهام یعنی تفهیم فعل یا ترك فعلی كه به مناسبت آن متهم تحت تعقیب قرار گرفته ، مواد قانونی مربوط نیز باید به متهم اعلام ، و به وی تفهیم شود كه می تواند (كتبا") به پرسشهای مطرح شده پاسخ گوید. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند2ماده 6 بر ضرورت تفهیم اتهام به زبانی كه متهم قادر به درك آن باشد از یك سو، و به ضرورت ورود در جزئیات اتهام از سوی دیگر تاكید ورزیده است : (هر شخصی كه در مظان اتهامی قرارگیرد حق دارد كه در كوتاهترین مدت و به زبانی كه با آن آشنا است وبه تفصیل از ماهیت اتهامی كه بر او وارد آمده است آگاه شود) 0 در حقوق داخلی ، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر ضرورت تفهیم (فروی ) و (كتبی ) اتهام به متهم تاكید ورزیده و بكارگیری قید (كتبا") حكایت از آن دارد كه قانونگذار توجه خاصی ازمتهم داشته است ، با این همه ، اصل سی ودوم قانون اساسی این تضمینات را منحصر به متهمین بازداشت شده نموده است : ( .... در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذكر دلائل بالافاصله كتبا" به متهم ابلاغ و تفهیم شود) و حال آنكه تفهیم اتهام از آثار اصل برائت و جزء لاینفك حق دفاع متهم تلقی می گردد و لذا در مواردی كه متهم به دعوت مراجع قضائی در نزد مقامات مذكور حضور یابد نیز باید به وضوح و با ذكر دلائل از اتهام یا اتهامات موجود علیه خود مطلع گردد و از این حیث نیابد تفاوتی بین متهم بازداشتی و سایرین وجود داشته باشد. ضرورت دارد كه در اصلاحات بعدی قانون اساسی این دوگانگی مرتفع گردد.
5- وكیل مدافع و حق دفاع متهم : استفاده از معاضدت ودانش حقوق - فنی وكلای دعاوی در امور كیفری در دو مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی نهائی مذكور هم زمان (احساس نگردیده و در حال حاضر نیز در اغلب كشروها مقررات واحدی در ارتباط با مداخله در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاهها وجود ندارد.
5-1- نقش و اهمین وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدمایت : اصل سی وپنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با عبارت (در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وكیل انتخاب نمایند و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند، باید برای آنها امانات تعیین وكیل فراهم گردد) و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی ) مصوب 11/7/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكیل مدافع وتكلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمكین متهم را فقط در دادگاهها و به هنگام رسیدگی ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكیل در تحقیقات مقدماتی به سكوت برگزار كرده است .
با این همه نقش سازنده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی و نزد ضابطین دادگستری بر دست اندركاران امور قضائی پوشیده نیست. هرچند از دیدگاه تاریخی حق متهم به استفاده از خدمات وكیل در دادسرادیرتر از دادگاهها مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته - كه این خود ریشه در نظام تفتیشی حاكم بر تحقیقات مقدماتی حتی در قرون هجدهم و نوزدهم دارد- در حال حاضر با توجه شده ترافعی شدن بیش از بیش تحقیقات مقدماتی از یك سو و عدم توانائی بسیاری از متهمین به ارائه دفاعی مناسب دردادسرا از سوی دیگر و موارد عدیده از اشتباهات قضائی و تضییع حقوق متهمین كه خود حداقل از موجبات اطاله دادرسی محسوب می شود توجه قانونگذاران به اهمیت و ضرورت حضور وكیل و ایفاء نقش موثر از سوی وی در مرحله جمع آوری دلیل علیه متهم جلب شده است .
5-1-1- نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران : طبق تبصره الحاقی به ماده 112 قانون آئنی دادرسی كیفری ایران (متهم می تواند یك نفر از وكلای رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد. وكیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجوئی می تواند مطالبی را كه برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذكر دهد. اظهارات وكیل در صورت جلسه منعكس می گردد) بدین گونه نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران بسیار محدود است و هرچند صرف حضور وكیل خود گاهی در جهت تحكیم حق دفاع متهم محسوب می شود لیكن در عمل از امتیازات چنین حضوری فقط كاسنی كه امانات مال یتامین واستفاده از آن ار داشته باشد بهره مند می گردند. برای سایر متهمین در نظام كیفری ما سخنی از مداخله وكیل تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی در میان نیست. به علاوه در آئین دادرسی كیفری كنونی به فرض حضور وكیل وارائه لایحه ای درپایان تحقیق برای بازپرس یا قاضی تحقیق همیشه امكان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وكیل مدافع ، در مواردی كه متهم در بازداشت به سر می برد. وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقی نمی گردد و نیز با عنایت به مقررات موجود آئین دادرسی كیفری مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه بازپرسی ، در صورتی كه این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقی گردد، همانند قانون سوریه ، مجاز نیست .
سرانجام یادآور شویم كه متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرائی برای موارد ممانعت دادسرا از حضور وكیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم منظور نكرده است. نظر به اینكه چنین ممانعتی بدون تردید، از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است ضرورت مداخله قانونگذار، فراسوی مجازاتهای انتظامی موجود، هر چه بیشتر احساس می شود، نگرشی ، هرچند كوتاه به قوانین كشورهای دیگر در این زمینه ، راهی را كه در این كشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وكلای مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی طی شده بر ما مشخص می كند.
5-1-2- قوانین خارجی : از دیدگاه حقوق تطبیقی دخالت وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی دارای ویژگیهای مهم زیر است :
- قانونگذار علاوه بر قبول ضرورت مداخله وكیل در این مرحله ، بازپرس و یا سایر قضات تحقیق را مكلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وكیل مدافع به متهم نیز نموده است :
- در مواردی كه برای متهم امكان تغییر ومعرفی وكیل وجود نداشته باشد، همانند دادگاه استفاده از معاضدت وكیل تسخیری در دادسرا برای متهم در قوانین پیش بینی شده است :
- و بالاخره سعی بر آن است كه در نتیجه افزایش اختیارات وكیل مدافع در دادسرا، بر ترافعی شدن هر چه بیشتر رسیدگی در این مرحله تاكید شود. این مطالب ذیلا" و تا آنجا كه ضرورت اقتضاءكند مورد بحث قرار می گیرند.
5-1-3- ضرورت اعلام حق داشتن وكیل : در قوانین كشورهائی نظیر سرویه ، آلمان ، بلژیك ، قاضی تحقیق مكلف گردیده كه قبل از شروع به استناطاق ، م تهم را از حق داشتن ویكل مطلع نموده واعلام این مطلب را در صورتجلسه بازپرسی درج كند، و فقط در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از چنین حقی است كه بازپرس می تواندشروع به تحقیق كن ماده 69 قانون اصول محاكمات جزائی سوریه مقررداشته : ( به محض حضور متهم در بازپرسی واحراز هویت بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع می كند و جواب آنها را در حالی كه باو اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل مدافع می تواند از اداء پاسخ امتناع نماید از وی می خواهد. اطلاع مذكور باید در صورت جلسه استنطاق قید شود ... بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی فرانسه نیز این تكلیف را بر عهده بازپرس نهاده مقرر می دارد: (بازپرس متهم را از حق داشتن وكیلی از بین وكلای مجاز(رسمی ) و یا كارآموزان قضائی .... مطلع می نماید) وسرانجام بند1 ماده 136 قانون دادرسی كیفری آلمان باعبارت ( به متهم باید اعلام گردد كه قانونا" برای وی این آزادی وجود دارد كه نسبت به اتهام وارد برخودپاسخ گوید یا هیچ نگوید و در حال قبل از اداء توضیحات نسبت به وكیل مورد نظر خود اقدام نماید) ، بر چنین تكلیفی تاكید ورزیده است. در حقوق آلمان مقررات مندرج در بند1ماده 136 مذكور در فوق كاملا" با بند2 همان ماده هماهنگ است ، چه ، به موجب بند2 ماده 136 (بازپرسی از متهم باید به گونه ای به عمل آید كه امكان رفع اتهامات وارده را برای او میسر سازد ... ) و طبیعی است كه مطلع ساختن مهم از حق داشتن وكیل و دخالت وكیل مدافع می توادبه بهترین وجهی به تحقق این هدف قانونگذار كمك كند. لازم به تذكر است طبق یكی از آرائی كه در اوایل قرن حاضر از دیوان كشور فرانسه صادر گردیده (تكلیف بازپرس به اعلام حق داشتن وكیل به متهم ،به هنگام نخستین حضور وی در بازپرسی ، جزء لاینفك حق دفاع متهم محسوب و عدم رعایت آن در صورت عدم انصراف صریح متهم ، فی نفسه ازموجبات بطلان اساسی تحقیقات انجام شده است ) و طبق همین رای حتی ابراز تمایل متهم به اداء توضیحات بدون حضور وكیل مدافع نمی تواند از موجبات سلب تكلیف بازپرس به ابعلام حق داشتن وكیل به متهم ودرج آن در صورت جلسه گردد. و سرانجام اعلام انصراف متهم از داشتن وكیل مدافع فقط ناظر به همان تحقیق معین است و نمی توان رضایت متهم به اداء توضیحات را به تحقیقات بعدی نیز تسری داد واز وی بدون حضور وكیلش - در صورتی كه مایل به داشتن آن باشد- تحقیق كرد.
با این همه ، نباید تصور كرد كه تضمینات پیش بینی شده در قوانین این كشورها به گونه ای است كه می تواند در مسیر انجام تحقیقات مقدماتی ایجاد مشكل نماید. قانونگذار بر هر كشوری با عنایت به میزان پای بندی وكلاء به وظایف حرفه ای ، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت ، تجهیز سامزان قضائی وكانون وكلاء و غیره مقررات خاصی را ملحوظ داشته تا ضمن تامین حق دفاع مهتم ورعایت اصل برائت بر حسن جریان امور كیفری نیز لطمه ای وارد نگردد. به عنوان مثال در سوریه هیچیك از اصحاب دعوی در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی تواند بیش از یك وكیل داشته باشد(ماده 71) رویه قضائی فرانسه مواجهه متهم با شهود را در صورتی كه مواجهه جنبه استنطاق به خود نگیرد در غیبت وكیل متهم تجویز می كند و نیز مراجعه كارشناسان منتخب بازپرس به متهم ، جهت اخذ برخی توضیحات ، از نظر دادگاههای فرانسه بازپرس واستنطاق از متهم تلقی نگردیده است. در نهایت تذكر این نكته نیز ضروری است كه حضور وكیل مدافع در حین استنطاق و امضاء صورت جلسات بازپرسی در این كشورهامانع از آن خواهد شد كه متهم در مرحله رسیدگی دادگاه نسبت به قانونی بودن شیوه تحقیقات اعتراض نماید و با ادعای اعمال شكنجه بروی در مرحله بازپرسی ، ارزش دلائل بدست آمده را زیر سئوال برد.
5-1-4- وكیل تسخیری در تحقیقات مقدماتی : در قوانین برخی از كشورها، در مرحله تحقیقات مقدماتی ، قاضی تحقیق مكلف گردیده است علاوه بر اعلام حق داشتن وكیل به متهم ، بشرحی كه گذشت ، نسبت به انتخاب وكیل تخسیری برای وی در صورت اعلام نیازمتهم به برخورداری از معاضدت وكیل مداقع - اقدام نماید. بدین ترتیب متهمی كه نیازمند به مشاوره با وكیل است ، به علت فقدان تمكن مالی ،ازاین حق محروم نمی گردد. بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه مقرر می دارد كه اقدام به تعیین وكیل تخسیری از طریق بازپرس وتوسط رئیس كانون وكلاء و در صورت فقدان كانون درمحل ، توسط جلسه ای منعكس گردد.
بدین ترتیب رعایت تساوی بین اصحاب دعوی كه باید از سلاحهای مساوی جهت مقابل با یكدیگر در یك دعوای كیفری برخودردار باشند ایجاب می كند كه متهم فاقد امكانات مالی نیز اجاره داده شود كه بتواند همانند شاكی از همان شروع دعوی كیفری از معاضدت ومشاوره وكیل مدفاع استفاده نماید.
5-1-5- ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی و افزایش اختیارات وكیل مدافع در مرجله تحقیقات مقدماتی : به گونه ای كه قبلا" نیز به آن اشاره شد در قرن بیستم تحقیقات مقدماتی بیش از بیش جنبه ترافعی به خود گرفته و از جنبه تفتیشی بودن آن در همه كشورها كاسته شده است. الحاق تبصره ای به ماده 112 قانون آئین دادرسی كیفری در كشور ما نیز با توجه به همین هدف صورت گرفته است. در كشورهای دیگر در این زمینه گامهای كم وبیش موثرتری برداشته شده است. به عنوان مثال در قانون سوریه وكیل حق سخن گفتن در اثنای تحقیقات را دارا است. با این همه بازپرس می تواند از اظهارنظر وی ممانعت كند در این صورت وكیل مدافع ملاحظات خود را طی لایحه ای به بازپرس تقدیم می كند كه ضمیمه صورت جلسه اتنطاق گردد( بند3 ماده 71).
در حقوق فرانسه در زمینه ترافعی شدن تحقیقات تا آنجا پیش نرفته اند كه پرونده و یا تهیه فتوكپی از اوراق آن در اختیارخود متهم قرار گیرد و باپرس می تواند، به علت فقدان تكلیفی قانونی در این زمینه از انجام چنین تقاضاهائی سرباززند. اما وكیل مدافع برعكس می تواند تقاضا كند كه پرونده در اختیار وی جهت مطالعه قرار گیرد و رویه قضائی فرانسه بر آن است كه در این صورت بازپرس مكلف است پرونده كامل را در اختیار وكیل قرار دهد. در ارتباط با فاصله زمانی ایكه قبل از هر استنطاق پرونده باید در اختیار وكیل متهم قرار گیرد نیز در طی قرن حاضر تحولات چشمگیری حاصل شده است. در قانون 1897 كه به قانون snatsnoC معروف و نخستین قانونی است كه برای عدم رعایت مقررات ناظر به حق دفاع متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرای بطلان منظور كرده است بازپرس مكلف بود كه پرونده امر را24 ساعت قبل از انجام بازپرسی از متهم در اختیار وكیل وی قرار دهد(ماده 10).
قانون 19 دسامبر1972 مهلت مذكور را به 48 ساعت افزایش داده بود. قانون 10ژوئن 1983 گام موثرتری در این زمینه برداشته است. به موجب این قانون كه فعلا" بند2 ماده 118 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه را تشكیل می دهد (حداقل چهار روز غیر تعطیل قبل از هر استناطاق از متهم وكیل مدافع باید به موجب نامه ای سفارشی و یا اخطاریه ای كه باید به وكیل ابلاغ واقعی گردد از جریان امر مطلع شود و پرونده دو روز غیر تعطیل قبل از هر تحقیق در اختیار وكیل مدافع قرار گیرد) 0 قانونگذار فرانسوی را سعی برآن بوده كه با عمال این گون اصلاحات در آئین دادرسی كیفری حقوق داخلی را با مقررات كنوانسیون اروپائی حقوق بشر1950 و منشوربین المللی حقوق مدنی و سیاسی سال 1966 كه به ترتیب از سالهای 1974و1981 در این كشور قدرت اجرائی یافته اند منطبق سازد. به عنوان مثال بند1 ماده 6 كنوانسیون اروپائی حقوق بشر مقرر می دارد (هر شخصی حق دارد كه به دعوایش منصفانه رسیدگی شود. .... ) و بدیهی است كه اینگونه رسیدگی ایجاب می كند كه تحقیقات مقدماتی جنبه ترافعی به خود گیرد و وكیل مدافع بتواند همانند وكیل شاكی از محتویات پرونده در مرحله بازپرسی مطلع شود و به عبارت دیگر امتیازی كه به وكیل شاكی اعطاء شده باید شامل حال وكیل متهم نیز بشود تا وی بتواند زمینه دفاع مناسب را فراهم سازد. طبق بند4 ماده 118 مارالذكر هم وكیل شاكی و هم وكیل متهم حق دارند به هزینه شخصی از تمام یا قسمتی از اوراق پرونده كپی تهیه كنند. این كپی ها فقط برای استفاده شخصی آنان تهیه می شود و وكلای مذكور حق تكثیر آن را ندارند. طبق بند4 ماده 118 وكیل متهم حق دارد در پایان هر مواجهه و یا استناطاق نیز از تحقیقات مقدماتی ، و همانند آنچه كه در دادگاهها می گذرد، متهم حق دارد پس از نخستین حضور در محضر بازپرس آزادانه با وكیل خود به گفتگو و مشاوره پردازد: حتی در مواردی كه بازپرس متهم را ممنوع الملاقات می كند این ممنوعیت شامل حال وكیل مدافع متهم نمی گردد.
در نظام كیفری ما، به علت اینكه نظام قرن نوزدهم فرانسوی الگوی اختیارات بازپرس بوده متاسفانه وكیل مدافع به دور از پرونده كیفری باقی می ماند و عدم اطلاع وی از محتویات پرونده امكان دفاع از موكل را از وی سلب می كند. ممنوعیت مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه تحقیق (لااقل به گونه ای كه در عمل معمول است ) با فلسفه حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی مغایرت دارد وعدم حضور متهم در جلسات استماع شهادت شهود، معاینه محل و غیره امكان دفاع موثر را از بین می برد.
5-2- وكیل مدافع در دادگاه : در نیمه قرن بیستم حتی كشور هائی كه نسبت به مداخله گسترده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی خوش بین نیستندضرورت دخالت وی را در دادگاهها پذیرا شده اند. سازمانهای بین المللی نیز كه در زمینه حقوق بشر و حقوق متهمین به ویژه فعالیت دارند تامین حق دفاع متهم با استفاده از معاضدت وكیل مدافع در مرحله رسیدگی در دادگاه را بیشتر مدنظر دارند و عدم تجوز یا ممانعت از انتخاب وكیل به هنگام رسیدگی به اتهام وارد بر متهم در دادگاه را از مصادیق بارز تضییع حق دفاع وی محسوب می دارند.
نكته قابل قتوجه اینكه باید بین (الزامی بودن پذیرش وكیل ) از سوی دادگاهها و (اجازه ارائه دفاعی مناسب ) قائل به تفكیك شویم .
منظور از اجباری بودن پذیرش وكیل این است كه هیچ دادگاهی حق ندارد از حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی با عبارت (اصحاب دعوی حق انتخاب وكیل دارند وكلیه دادگاههائی كه به موجب قانون تشكیل می شوند مكلف به پدیرش وكیل می باشند) به صراحت به این تكلیف دادگاههاتاكید ورزیده اند. وحتی تبصره 2 قانون اخیرالذكر این ممانعت را از موجبات مخدوش وغیرقانونی بودن حكمی كه بدون حضور وكیل صورت پذیر دانسته مقرر می دارد: (هرگاه به تشخیص دیوانعالی كشور محكمه ای حق وكیل گرفتن را از متهم سلب نماید حكم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه 3 و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضائی می باشد.
لازم به یادآوری است كه ماده 368 قانون اصول محاكمات حزائی سابق نیز با عبارت ( .... سلب حق تعیین وكیل مدافع از متهم باعث بطلان حكم است ) بر ضرورت حق تعیین وكیل از سوی متهم تاكید ورزیده بود.
اما منظور از (اجاره ارائه دفاعی مناسب از سوی دادگاه ) این است كه دادگاهها باید با عنایت به اینكه دفاع وكیل از متهم جزء حق دفاع وی محسوب می ،گردد و جنبه تشریفاتی ندارد امكان ارائه دفاعی مناسب در جوی كه حكایت از بی طرفی دادگاه كند را فراهم سازند.
قانونگذاران در اكثر كشورها تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع را در برخی جرائم مهم الزامی دانسته رسیدگی بدون حضور وكیل را ولو آنكه دادگاه ممانعتی برای حضور وكیل به عمل نیاورده باشد از موجبات نقض دادنامه تلقی نموده اند و در سایر موارد یعنی موارد اتهامات متوسط ضرورت مداخله وكیل مدافع را به تشخیص دادگاه یا تقاضای متهم موكول كرده اند.
5-2-1- دخالت وكیل در دادگاه (حقوق مقایسه )0
در برخی كشورها، در جرائم مهم ، كه از آن به جنایت تعبیر می گردد دخالت وكیل اجباری است و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل و یا حتی مخالفت متهم ، رئیس دادگاه مكلف است كه راسا" و یا از طریق كانون وكلای محل اقدام نماید. از آن جمله درحقوق فرانسه در كلیه امور جنائی رئس دادگاه جنائی به استناد مواد237 و274 قانون آئین دادرسی كیفری آن كشور موظف است حداقل پنج روز قبل از افتتاح جلسه رسیدگی اقدام به بازجوئی و استعلام از هویت متهم نموده از وی بخواهد كه وكیل مدافعی برای خود تعیین و معرفی نماید(البته در صورتی كه قبلا" این امر تحقق نپذیرفته باشد)در صورت امتناع متهم رئیس دادگاه یا جانشین او اقدام به تعیین وكیل تسخیری می نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشور در كلیه امور جنائی (1) رسیدگی باید با حضور و ارائه دفاعیات وكیل مدافع صورت پذیرد. در امور جنحه (2)، در این كشور وضعیتی متفاوت وجود دارد. قبلا" در ارتباط با شیوه انتخاب وكیل اعم از تعیینی یا تخسیری در مواردی كه دادستان تحقیقات مقدماتی را چه در امور جنحه و چه در امور جنائی به بازپرس ارجاع می كند توضیحات كافی اداء گردیده است. در اینجا مواردی مورد نظر است كه دادستان مواجه با جنحه مشهود است و یا اگر جرم غیر مشهود است دادستان انجام تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس را ضرور ندانسته محاكمه متهم با كیفرخواست شفاهی را مد نظر دارد. در این گونه موارد دادستان ، به استناد ماده 393 قانون آئین دادرسی كیفری (اصلاحی 10 ژوئن 1983 و نیز موارد395و396 مكلف است متهم را از حق داشتن وكیل آگاه ساخته و چنانچه متهم مایل به داشتن وكیل مدفاع باشد بلافاصله از طریق كانون وكلای محل اقدام به تعیین وكیل تسخیری نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشوردر امور جنحه ، دخالت وكیل مدافع اختیاری ولی وابسته به میل و اراداه متهم است نه رئیس دادگاه .
در قانون آئین دادرسی كیفری سوریه در باب رسیدگیهای دادگاه جنحه سخنی زا تعیین وكیل تسخیری در میان نیست ، لیكن ، در رسیدگیهای دیوانعالی جنائی ماده 374-1 مقرر می دارد (رئیس دادگاه یا قاضی نائب او از متهم سئوال خواهد كرد كه آیا وكیلی برای دفاع از خود انتخاب كرده است یا خیر؟ در صورت عدم انتخاب ، رئیس یا قاضی نائب او فورا" وكیلی برای مهتم انتخاب خواهدكرد- در غیر اینصورت تمامی اقدامات بعدی باطل خواهد بود هرچند در اثنای محاكمه دادگاه برای متهم اقدام به انتخاب وكیل كرده باشد) 0 مستفاد از ماده 191 و سایر مواد حق متهم به استفاده از معاضدت وكیل مدافع به هزینه خود در امور جنحه همیشه محفوظ است .
در حقوق آلمان قانونگذار در ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری رسیدگی با حضور وكیل مدافع را در موارد هشتگانه مندرج در بند1 ماه مذكو رالزامی دانسته است. در این موارد چنانچه متهم اقدام به تعیین وكیل نكرده باشد دادگاه ناگزیر ازانتخاب وكیل تسخیری است .
موارد مندرج در بند1 ماده 140 عبارتنداز:
1- جرائمی كه رسیدگی نخستین آنها در صلاحیت محاكم لندگریشت thciregdnaL ی اوبرلند گریشت thciregdnalrebO قرار دارند.
2- اتهام وارد بر متهم در درجه جنایت باشد.
3- و مواردی كه رسیدگی به اتهام ممكن است به ممنوعیت شغلی منجصر شود.
4- آنگاه كه متهم كر و یا لال باشد.
5- مواردیكه متهم از سه ماه قبل از تشكیل جلسه دادگاه به دستور قاضی یا با موافقت وی محبوس بوده و حداقل دو هفته قبل از محاكمه آزاد نشده باشد.
6- مواردی كه اقدامات مربوط به كارشناسی راجع به وضع روانی متهم ممكن است طبق ماده 81 منجر به گسیل داشتن وی به یك موسسه روان درمانی شود كه در این موارد استماع نظرات وكیل مدافع ، علاوه بر روان پزشك ، قبل از فرستادن متهم به بیمارستان روانی الزامی است .
7- در موراد تدابیر تامینی 0
8- آنگاه كه وكیل مدافع متهم كه در مراحل قبلی دخالت داشته معزول شده باشد.
درسایر موارد بشرح مندرج در بند2 ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری آلمان انتخاب وكیل تخسیری به تشخیص رئیس دادگاه واگذار شده است كه وی با توجه به اهمیت جرم ، اوضاع واحوال خاص ، عدم وانائی متهم به دفاع مناسب از خود و امثال آن راسا" و یا به تقاضای متهم در این خصوص اتخاذ تصمیم می نماید.
5-2-3- موارد ضروری تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در حقوق ایران :
در حقوق ایران ، قبل از انقلاب اسلامی ، در رسیدگیهای دیوان عالی جنائی و به استناد ماده 9 قانون محاكمه جنائی دخالت وكیل در رسیدگیهیا جنائی الزامی بود و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل این تكلیف بر عهده رئیس دادگاه نهاده شده بود. و نیزطبق ماده 314 قانون آئین دادرسی كیفری در كلیه رسیدگیهای جزائی متهم می توانست تا سه نفر وكیل داشته باشد، لیكن در دادگاه جنائی حضور لااقل یك نفر از سه وكیل اجباری بود و تشكیل دادگاه بدون حضور وكیل مدافع غیر قانونی تلقی می شد.
در امو رجنحه بر عكس دادگاه می توانست بدون حضور وكیل تشكیل گردد النهایه به موجب ماده 309 قانون اصول محاكمات جزائی در صورت تقاضای متهم رئیس دادگاه مكلف بود كه یك نفر وكیل تسخیری برا یوی منظور دارد كه این تكلیف دادگاه در اصلاحات بعدی تبدیل به اختیار آن گردیده وماده 309 اصلاحی مقرر می داشت و می دارد: (متهم می تواند از رئیس دادگاه تقاضا كند وكیلی برای اوتعیین نماید، هرگاه دادگاه با توجه به اوضاع واحوال امر تعیین وكیل را لازم بداند وكیلی از وكلای مجاز برای متهم تعیین والا بدون قبول درخواست متهم رسیدگی می كند ... ) بدین ترتیب قبل ازانقلاب انتخاب وكیل تسخیری در امور جنحه اختیاری و به نظر رئیس دادگاه و در امور جنائی اجباری بود. به نظر می رسد كه در اصلاحاتی كه در سال 1356 به موجب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری به عمل آمد و صرف نظر از ابهاماتی كه در ماده 32 آن ملحوظ است ،دخالت وكیل در مراحل تقاضای تجدیدنظر به معنای عام كلمه یعنی استیناف ، فرجام و اعاده دادرسی لااقل از نظر قانونی ونه عملی در امور كیفری اجباری شده باشد. ماده مذكور مقرر می داشت ( .... شركت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وكیل دادگستری خواهد بود.
پس از انقلاب اسلامی ، مدتی راجع به ضرورت دخالت وكیل مدافع و حتی جایگاه آن در نظام قضائی جدید از سوی برخی مسیولین تردید هائی وجود داشت كه با صدور رای وحدت رویه سال 1363 وارد مرحله جدیدئی در زمینه الزامی بودن دخالت وكیل در دادگاهها دربرخی اتهامات شدیم ، دیوان كشور در رای شماره 15 مورخ 28/6/1363 خود با عبارت ( .... مداخله وكیل تسخیری (در صورتی كه متهم شخصا" وكیل تعیین نكرده باشد) در محاكمه كیفری و در موردی كه مجازات اصلی آن جرم اعدام با حبس دایم باشد، ضروریست ... ) بر اجبار دادگاهها به تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در دو مورد فوق تاكید ورزیده است. آیا این تصمیم دیوان عالی كشور با موازین قانون اساسی هماهنگ است ؟ در حقیقت اصل سی وپنجم قانون اساسی مقرر می دارد: ( در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند، برای خود وكیل انتخاب نماید و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند باید، برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم گردد) 0 در پاسخ به پرسش فوق باید گفت كه در زمینه تفسیر رای دیوانعالی كشور وانطباق آن با قانون اساسی باید قائل به تفكیك شویم 0 در موردی كه متهم خود تقاضای استفاده از معاضدت وكیل تسخیری نماید منحصر كردن دخالت وكیل به جرائمی كه مجازات آنها اعام یاحبس ابد است مغایر با قانون اساسی است اما در مورادی كه متهم خود تقاضای دخالت وكیل رانداشته باشد ودادگاه نیز به ضرورت چنین مداخله ای معتقد نباشد آنگاه كه دادگاه بدون حضور وكیل مدافع و در اتهاماتی غیر از اعدام و حبس ابد تشكیل می گردد به نظرنمی رسد كه خلاف قانون اساسی عمل شده باشد. تردیدی نیست كه ماده 9 قانون محاكمه جنائی كه دخالت وكیل مدافع را در كلیه اتهاماتی كه دادگاه جنائی صلاحیت رسیدگی به آن را داشت الزامی دانسته بودبه مراتب برای متهمین حقوق بیشتری را ملحوظ داشته بود و لذاتقلیل موارد استفاده از معاضدت وكیل مدافع ومنحصر ساختن آن به مواردی كه مجازات اصلی جرم اعدام یا حبس ابد باشد،( با توجه به اینكه در قوانین موضوعه پس از انقلاب وبه تدریج موارد مجازاتهای سالب آزادی سنگین تر كه گاهی 10 تا15 سال زندان را در بر می گیرد رو به افزایش است ) نتیجه ای جز تضییع حقوق دفاعی متهمین وافزایش موارد اشتباهات قضائی را در بر نخواهد داشت. كمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی متعاقب بر صدور رای وحدت رویه فوق الذكر و در پاسخ به استعلامات قضات در زمینه اختیاری یا اجباری بودن دخالت وكیل در رسیدگهیا، در غیر از دو مورد مذكور در رای وحدت رویه ، چنین اعلام نظر كرده است : (آنچه در رای شماره 5-20/6/63 هیات عمومی دیوانعالی كشور ذكر شده است در محاكمه كیفری مداخله وكیل تسخیری در صورتی كه متهم وكیل تعیین نكرده باشد در مواردی كه مجازات اصلی آنجرم اعدام یا حبس دایم باشد ضروری است درسایر موارد مقررات ماده 309 قانون آئین كیفری را لازم الرعایه است ) 0 بدین ترتیب در نظام جمهوری اسلامی ایران دادگاهها بدون استیناء مكلف به قبلو وكیل رسمی دادگستری اعم از تعیینی یا تخسیری می باشند( اصل الزامی بودن پذیرش وكیل ) لیكن همین دادگاهها جز در دو مورد مذكور در رای ودحت رویه و جز درمواردی كه متهم خود وكیل تعیین كرده باشد الزامی به تعیین وكیل تخسیری حتی در اتهامات متهم بشرح فوق الذكر ندارند واختیار روسای دادگاهها كه در ماده 309 قانون آئین دادرسی در زمینه انتخاب وكیل تخسیری در امور جنحه وجود داشت امروزه به امور جنائی نیز تسری یافته است .
در پایان این مبحث و در ارتباط با دخالت وكیل مدافع در دادگاه ، توجه به مطالب زیر ضروری است .
یك - پس از وصول پرونده به دادگاه و ثبت آن وكیل مدافع حق دارد به دفعات به مطالعه پرونده پرداخت و در صورت نیاز، به هزینه شخصی از اوراق آن رونوشت با تصویر تهیه نماید. ممانعت دادگاه به هر عذر وبهانه ای رسیدگیهای بعدی را، از اعتبارساقط می كند: امكان دفاع مناسب برای وكیل آنگاه وجود دارد كه وی نسبت به دلایل موجود علیه موكلش آگاهی داشهت باشد.
دو- در مواردی كه به علت تعیین وكیل تسخیری دادنامه دادگاه بدوی نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صالح ارجاع می شود مرجع رسیدگی كننده به دادنامه منقوض مجاز نیست كه از وكیلی كه در این مرحله دخالت دارد( اعم از تعیینی یا تسخیری ) تقاضا نماید كه دفاعیات خود را پس از مطالعه پرونده طی لایحه ای به دادگاه ارائه دهد تا دادگاه اتخاذ تصمیم نماید. چنین لایحه ای قادر نیست كه جایگزین مداخلات ، دفاعیات وتذكرات به موقع كیل درطول دادرسی گردد. قانون محاكمه جنائی در بند5ماده 25 خود به صراحت وظیفه دادگاه جنائی را پس از متهم استماع اظهارات دادستان ، شاكی خصوصی ، شهود و غیره ( .... استماع اظهارات وكیل مدافع ) در جریان رسیدگی دانسته است و بند6 ماده 25 مذكور دادگه رامكلف به رسیدگی به دلائل جدیدی نموده كه از طرف متهم یا وكیل او تقدیم می شود. بدین گونه ، رسیدگی صحیح موازین آئین دادرسی كیفری امكان پذیر نیست ، و به همین دلیل در مواردی كه دیوانعالی كشور وارد رسیدگی ماهوی می شود نیز تشكیل جلسه بدون حضور وكیل مدافع فاقد وجاهت قانونی است .
سه - نظر به اینكه دخالت وكیل مدافع دردادرسی جنبه تشریفاتی ندشته و به منظور تامین حق دفاع متهم صورت می پذیرد. علاوه بر اینكه متهم می تواند خود برای تدارك دفاع از دادگاه استمهال نماید(ماه 59 ب قانون آئین دادرسی كیفری ) وكیل مدافع نیز حق دارد در صورتی كه قبلا" در جریان امر قرار نگرفته و از محتویات پرونده بی اطلاع باشد از دادگاه تقاضا كند كه فرصتی مناسب جهت مطالعه پرونده در اختیار او قرار گیرد. همانگونه كه بی توجهی به تقاضای استمهال متهم و یا عدم رعایت تشریفات پیش بینی شده در ماه 59ب به صراحت این ماده از موجبات نقض دادنامه دردیوان عالی تمیز تلقی می گردد، عدم اجابت تقاضای وكیل متهم و عدم اعطاء مهلت معقول جهت تمهید دفاع مناب نیز باید از موجبات نقض دادنامه به اعتبار نادیده گرفتن حق دفاع تلقی شود.
چهار- ابلاغ دادامه به اصحاب دعوی و نیز اشاره به دفاعیات وكیل مدافع در دادنامه (اعم از اینكه دفاعیات شفاهی یا به صورت ارائه لایحه باشد) به ویژه آنگاه كه حكم بر محكومیت متهم صادر می گردد ضروری است. تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع ومیزان تاثیر دفاع وی از متهم باید از مقدمات رای صادر استنباط گردد
پنج - متهم حق دارد در این مرحله از رسیدگی با وكیل خود هر موقع كه لازم بداند و به قسمی كه به نظم دادگاه خللی واردنشود به مشاوره پردازد و دادگاهها باید از هرگونه اظهانظری كه به صراحت یا به طور غی رمستقیم مانع استفاده از این حق شود جدا" اجتناب ورزند. همان گونه كه می دانیم دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر متهمی حق دارد كه به اتهام اوعادلانه در مهلتی معقول ، به صورت علنی و توسط دادگاهی به طرف ومستقل رسیدگی شود. برخورداری از حق دفاع مناسب با استفاه از اطلاعات قضائی ویكل مدافع از مهمترین آثار اصل برائت تلقی می گردد. این امتیازی نیست كه دادگاه به متهم اعطاء كرده باشد تا بتواند به میل خود و هرگاه كه مشاوره متهم با وكیلش مطلوب نباشد، موجبات تحدید آنرا فراهم سازد.

منبع : بانک قوانین کشور

غیبت کردن

غيبت به عنوان اولى حرام و از گناهان كبيره است ولى عناوين ثانويه و عوارض حاصله ممكن است عنوان ذاتى را تحت الشّعاع قرار دهد، و در موارد خاصى غيبت مجاز يا واجب شود.

و اين موضوع در مواردى است كه پاى مصلحت مهمترى در ميان است، كه حفظ آن مصلحت بر مفاسد عظيم غيبت غلبه مى‏ كند.


یکی از جاهایی که غیبت مجاز است در مورد دادخواهى و رفع ظلم و گرفتن حق است، كه اگر شخص مظلوم افشاگرى نكند كسى به داد او نمى ‏رسد، و حق او پايمال مى ‏گردد.

در مورد نهى از منكر، يعنى در جايى كه اگر انسان افشاگرى نكند فرد يا افراد گنهكار دست از كارشان نمى ‏كشند، در اينجا مصلحت امر به معروف و نهى از منكر بر مفسده غيبت غلبه مى ‏كند، و مجاز بلكه واجب مى ‏شود.

در مورد بدعت گذاران و توطئه گران و كسانى كه بر ضدّ مصالح مسلمين نقشه مى ‏كشند، كه اگر كار آنها بر ملا شود، مردم به پا مى‏ خيزند، و جلوگيرى كامل يا نسبى مى ‏كنند، غيبت اين گونه اشخاص نيز جايز، بلكه واجب است.

در مورد مسلمانى كه جان يا مال يا ناموسش از سوى ديگرى در خطر قرار گرفته و او آگاه نيست، افشا كردن اين خطر نيز جايز بلكه گاهى واجب است.

در مورد مشورت يعنى در آنجا كه كسى مى‏ خواهد مثلًا با ديگرى وصلت كند يا شركتى تشكيل دهد يا مسافرت نمايد و از انسان درباره شخص مورد نظرش سؤال مى ‏كند، در اينجا نمى ‏توان گفت: افشاى عيب طرف، گناه دارد بلكه امانت در مشورت ايجاب مى ‏كند كه آنچه را مى ‏داند و در مورد آن برنامه تأثير مى ‏گذارد، افشا كند، و از اين كه ممكن است مصداقى از غيبت باشد ترسى به خود راه ندهد، چرا كه پرده ‏پوشى در اين گونه موارد خيانت است، و خيانت در مشورت جايز نيست.

در مورد شهادت دادن در جايى كه از انسان تقاضاى شهادت كنند، نيز غيبت‏ كردن جايز است، چرا كه مصلحت شهادت قوى ‏تر است. همچنين در مورد اجراى حدود الهى كه اگر چند نفر ببينند (بى آن كه تجسّس خاصى كرده باشند) كه فلان شخص مشغول شرب خمر يا زنا است، و بيايند و نزد حاكم شرع شهادت دهند، تا در مورد آنها اجراى حد شود. و يا شهودى درباره امرى شهادت داده ‏اند، ولى شهود در باطن، فاسق و گنهكارند، اما حاكم شرع در ظاهر با خبر نيست در اينجا نيز افشاگرى و يا به تعبير ديگر جرح شهود، جايز است. (البته تمام اين‏ها در موردى است كه شهود به اندازه كافى براى اثبات مطلب حضور داشته باشند).


معمولًا همه علماى اخلاق و فقهاى بزرگوار، غيبت متجاهر به فسق يعنى كسى كه آشكارا مرتكب گناه مى ‏شود را جزء مستثنيات شمرده‏ اند، و تصريح مى ‏كنند غيبت اين گونه اشخاص كه پرده‏ هاى حيا را دريده و آشكارا در برابر چشم مردم مرتكب معصيت مى ‏شوند، غيبت ندارند، و به رواياتى نيز در اين زمينه تمسّك جسته ‏اند.

ولى چنين به نظر مى‏ رسد كه اين گونه افراد به طور كلّى از موضوع غيبت خارجند نه اين كه از حكم آن استثنا شده باشند چرا كه در غيبت دو چيز شرط بود، اول مخفى بودن عيب كه اين افراد ندارند، و دوّم ناراحت شدن از ذكر آن، كه آن نيز در آنها نيست، زيرا اگر ناراحت بودند آشكارا مرتكب كار خلاف نمى ‏شدند.
مى ‏توان گفت: متجاهر به فسق بر دو گونه است: نخست آنها كه در يك عمل تجاهر دارند كه تنها در همان عمل غيبت آنها جايز است، و ديگر كسانى كه پرده حيا را دريده و جسورانه دست به هر گناهى مى ‏زنند، اين گونه اشخاص در هيچ چيز احترامى ندارند و افشاگرى در مورد آنها لازم و ضرورى است تا افراد ناآگاه از خطرات آنها آگاه شوند.

همان گونه كه غيبت كردن از گناهان بزرگ است، شركت در مجلس غيبت و گوش ‏دادن به سخنان غيبت كننده نيز از گناهان بزرگ محسوب مى ‏شود، چرا كه تمام مفاسد غيبت مربوط به همكارى دو طرف است، غيبت كننده و مستمع غيبت، اگر كسى حاضر نشود به غيبت گوش كند، علاوه بر اين كه گامى در طريق نهى از منكر برداشته شده ماهيت غيبت تحقق نمى‏ يابد، نه عيوب كسى فاش مى ‏شود نه آبروى انسانى مى‏ريزد ونه هتك حرمت مى ‏شود.

در روايات آمده است كه شنونده غيبت بايد به دفاع از برادران مسلمانش برخيزد.
در حديثى از پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله مى ‏خوانيم: «مَنْ اغْتِيْبَ عِنْدَهُ اخُوُهُ الْمُسْلِمُ فَاسْتَطاعَ نَصْرَهُ فَلَمْ يَنْصُرْهُ خَذَلَهُ اللَّهُ فِى الدُّنْيا وَ الْآخِرَةِ؛

كسى كه غيبت برادر مسلمانش نزد او شود، و توانايى بر يارى او داشته باشد و ياريش نكند، خداوند او را در دنيا و آخرت مخذول مى‏ كند».

غيبت مهمترين سرمايه جامعه يعنى «سرمايه اعتماد» را از بين مى ‏برد، زيرا همه ی ما داراى نقاط ضعفى هستیم كه سعى در كتمان آن داریم اگر آنها پوشيده باشند، اعتماد مردم نسبت به يكديگر باقى و بر قرار خواهد بود.
ولى كشف آنها بى‏ اعتمادى ايجاد مى‏ كند.علاوه بر این غيبت سرچشمه سوء ظن نسبت به دیگران است، زيرا هنگامى كه عيوب مخفى جمعى از افراد از طريق غيبت آشكار گردد، انسان نسبت به همه بدبين مى‏ شود.
غيبت يكى از اسباب اشاعه فحشاء است چرا كه هنگامى كه گناهان مخفى افراد از طريق غيبت آشكار گردد، ديگران نيز تشويق به گناه مى ‏شوند، و اصولًا قبح گناه از بين مى‏ رود.غيبت، گنهكاران را در گناهشان جسور مى‏ كند.

در حديثى از پيامبر خدا صلى الله عليه و آله مى‏ خوانيم :

«يا مَعْشَرَ مَنْ آمَنَ بِلسانِهِ وَلَمْ يُؤْمِنْ بِقَلْبِهِ لا تَغْتابُوا الْمُسْلِمينَ وَ لا تَتَبَّعُوا عَوْراتِهِمْ فَانَّهُ مَنْ تَتَبَّعَ عَوْرَةَ اخِيْهِ تَتَبَّعَ اللَّهُ عَوْرَتَهُ وَ مَنْ تَتَبَّعَ اللَّهُ عَوْرَتَهُ يَفْضَحُهُ فِى جَوْفِ بَيْتِهِ؛

اى گروهى كه با زبان ايمان آورده ‏ايد ولى با قلبتان ايمان نياورده‏ ايد، غيبت مسلمانان نكنيد، و در صدد كشف عيوب آنها نباشيد، چرا كه هر كس در صدد كشف عيوب برادر مسلمانش باشد خداوند عيوب او را كشف مى ‏كند، و هر كس خدا عيوبش را كشف كند حتى در درون خانه ‏اش رسوا مى ‏شود».

گاه تصور مى ‏شود كه غيبت تنها با زبان است در حالى كه حقيقت غيبت، اظهار عيوب پنهانى است كه اگر صاحبش بشنود ناراحت مى ‏شود.
اين كار ممكن است به وسيله زبان انجام گيرد، يا از طريق قلم، و يا حتى اشارات دست و چشم و ابرو. گاه ممكن است در لباس جدى باشد و گاه در لباس جدى و طنز.

گاه غيبت با تعبيرات صريح انجام می گیرد وگاهی با تعبیرات کنایی.مثلًا هنگامى كه سخن از مؤمنى به ميان مى‏ آيد مى ‏گويیم بگذريم، در واقع همین واژه ی بگذریم نشان می دهد كه او مرتكب گناهان زشتى شده است.
يا اين كه مى‏ گويیم: فلان كس داراى صفات بسيار خوبى است ولى ... سپس سكوت مى‏ كنیم.همین گفتن ولی وسکوت کردن در ادامه ،نیز نوعی غیبت کنایی محسوب می شود چرا که ذهن شنونده را در رابطه با آن شخص دچار تردید وبد بینی کرده ایم.

غيبت از گناهانى است كه عوامل بى‏ شمارى دارد، كه هر كدام به تنهايى مى ‏تواند سرچشمه غيبت شود، از جمله:
1- حسد 2- خودخواهى و خود برتر بينى 3- غرور و نخوت 4- انحصارطلبى 5- كينه ‏توزى 6- جاه ‏طلبى 7- دنيا پرستى و علاقه به مال و مقام 8- رياكارى 9 - ايجاد سرگرمى ناسالم10- سوء ظن 11- انتقام جويى 12- تشفّى قلب و فرونشاندن غضب 13- سخريه و استهزاء و امور ديگرى از اين قبيل.

قدر مشترك همه اينها اين است كه انسان سعى مى ‏كند با غيبت كردن شخصيت طرف و موقعيت اجتماعى او را درهم بشكند و او را در نظرها خوار و بى ‏مقدار كند.
بنابراین دایره ی غيبت بسیار گسترده است .

در حديثى از امام صادق عليه السلام نقل شده است:

«اصْلُ الْغيْبَةِ تَتَنَوَّعُ بِعَشْرَةِ انْواعٍ؛ شِفاءِ غَيْظٍ وَ مُساعَدَةِ قَوْمٍ وَ تُهْمَةٍ، وَ تَصْدِيْقِ خَبَرٍ بِلاكَشْفِهِ، وَ سُوءِ ظَنٍّ وَ حَسَدٍ وَ سُخْرِيَّةٍ وَ تَعَجُّبٍ وَ تَبَرُّمٍ وَ تَزَيُّنٍ، فَانْ ارَدْتَ السَّلامَةَ فَاذْكُرِ الْخالِقَ لَا الَمخْلُوقَ فَيَصِيْرُ ذلِكَ مَكانَ الْغِيْبَةِ عِبْرَةً وَ مَكانَ الْاثْمِ ثَواباً؛

سرچشمه غيبت به ده نوع تقسيم مى‏ شود، تشفّى قلب (فرونشاندن آتش غضب) و همگامى با ديگران (تعصّب گروهى) و تهمت زدن، و تصديق عجولانه خبرى كه صدق و كذب آن آشكار نشده، و سوء ظن و حسد و استهزاء، و اظهار تعجب و ابراز ناراحتى و خويشتن آرايى. و اگر مى ‏خواهى سالم بمانى به ياد خالق باش نه به ياد مخلوق، اين سبب مى‏ شود كه به جاى غيبت (از عيوب ديگران) عبرت بگيرى و به جاى گناه پاداش براى تو حاصل شود».

غيبت به این معنااست كه انسان پشت سر كسى كه عيب و عملش پوشيده است سخنى بگويد كه اگر به گوش او برسد ناراحت شود.

در حديثی از امام صادق عليه السلام مى ‏خوانيم كه غيبت آن است كه درباره برادر مسلمانت چيزى بگويى كه خداوند آن را بر او مستور داشته است.

بنابراین ،غيبت اركانى دارد، نخست اين كه سخنى را پشت سر كسى بگويیم، و اگر در حضورش گفته شود، عنوان ديگرى به خود مى ‏گيرد (عنوان ايذاء، يا هتك و مانند آن)


ديگر اين كه بايد از قبيل ذكر عيوب باشد، و آن هم عيب مستور و پنهان پس اگر آشكار باشد غيبت نيست، هر چند ممكن است به عناوين ديگرى حرام باشد.

و ديگر اين كه هنگامى كه غيبت شونده آن را بشنود غمگين و ناراحت شود.

 

آثار غیبت کردن

آثار سوء گناه غیبت کردن

آثار سوء برخى از اعمال بر روابط انسان با ديگران بسيار آشكار است. از جمله اعمالى كه روابط انسانها را سست و سرد مى كند و منشأ گناهان ديگر مى گردد «غيبت» است. غيبت عبارت است از ياد كردن ديگرى به چيزى كه اگر باخبر شود خوش نمى دارد؛ يعنى نقص كسى را نزد ديگران به قصد نكوهش ذكر كردن. اين نقص ممكن است جسمانى يا اخلاقى يا رفتارى باشد؛ البته بايد در نزد عرف نقص قلمداد شود. غيبت صرفاً به وسيله گفتار نيست، بلكه نوشتن و اشاره كردن نيز مشمول عنوان غيبت است. از پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله روايت شده است:

هل تدرون ما الغيبة؟ قالوا: اللّه و رسوله اعلم. قال: ذكرك اخاك بما يكره. قيل أرأيت ان كان فى اخى ما اقول؟ قال: ان كان فيه ماتقول فقد اغتبته و ان لم يكن فيه فقد بهّتّه؛1(پيامبر صلى الله عليه و آله پرسيدند:) آيا مى دانيد غيبت چيست؟ پاسخ دادند: خدا و رسولش داناترند. فرمودند: يادكردن توست برادرت را به آنچه خوش نمى دارد. پرسيده شد: حتى اگر آنچه مى گويم در برادرم باشد باز هم غيبت است؟ فرمودند: اگر آنچه مى گويى در او باشد غيبتش را كرده اى و اگر در او نباشد بهتان زده اى.

از امام كاظم عليه السلام روايتى نقل شده است كه حدود غيبت را روشن مى كند:من ذكر رجلا من خلفه بما هو فيه مما عرفه الناس، لم يغتبه، و من ذكره من خلفه بما هو فيه مما لايعرفه الناس اغتابه، و من ذكره بما ليس فيه فقد بهته؛2 كسى كه ديگرى را در غيابش به عيبى كه مردم از آن باخبرند ياد كند، غيبت او را نكرده است. وكسى كه ديگرى را در غيابش به عيبى ياد كند كه مردم از آن بى خبرند، غيبت او را كرده است و كسى كه او را به عيبى كه در او نيست ياد كند به او بهتان زده است.

آثار غيبت

غيبت سه نوع اثر دارد. در درجه نخست بر رابطه غيبت كننده با غيبت شوندگان تأثير منفى مى گذارد. كسى كه از او غيبت شده است وقتى آگاه شود كه در مجلسى از او به زشتى يا بدى ياد شده است از غيبت كننده ناخرسند مى شود و او را مسئول خدشه دار شدن وجهه و آبرويش مى داند. غيبت كننده با تعرض به آبروى ديگرى او را از موقعيت اجتماعى اش ساقط مى كند و اين كار در حالى انجام مى گيرد كه او از آنچه درباره اش مى گويند بى خبر است و نمى تواند براى پوشيده ماندن عيوبش اقدام كند. خداوند در قرآن كريم پس از نهى از غيبت، تشبيه رسايى براى نماياندن زشتى آن آورده است.

لايغتب بعضكم بعضا أيحب احدكم ان يأكل لحم اخيه ميتا فكرهتموه؛ 3

وبعضى از شما غيبت بعضى نكند، آيا كسى از شما دوست دارد كه گوشت برادر مرده اش را بخورد؟ از آن كراهت داريد.

اين آيه نشان مى دهد كه غيبت كننده به برادر مؤمن خود آسيبى مى زند كه او از آن غافل است. در حاليكه خوردن معمولا عملى است كه با التذاذ توأم است، غيبت كردن كارى نفرت انگيز است. غيبت اگرچه به انگيزه التذاذ صورت مى گيرد، ولى با آگاه شدن از واقعيت آن نه تنها لذت بخش نيست كه بسيار ناخوشايند است. اين ناخوشايندى را همگان درك مى كنند، همانگونه كه همه ناخوشايندى خوردن گوشت برادر مرده خويش را درك مى كنند.

اثر دوم غيبت، اثرى اجتماعى است. كسانى كه شنونده غيبت هستند همواره اين احتمال را مى دهند كه غيبت كننده در غياب آنان نيز از عيوبشان سخن گويد. در نتيجه رابطه آنان با غيبت كننده تضعيف مى شود. در صورتى كه غيبت زياد صورت گيرد محيط اجتماع امنيت خود را از دست مى دهد وآبروى انسانها در خطر مى افتد.

بسيارى از اهداف دين از طريق ايجاد پيوند و الفت اجتماعى قابل دسترسى است و شارع، احكامى را وضع كرده است تا مردم از طريق تعاون و مشاركت در هدف و مسير به آن اهداف دست يابند. اين تعاون و همكارى نيازمند خوش بينى متقابل مردم است. غيبت از جمله گناهانى است كه محيط را براى ايجاد همدلى نامناسب مى كند و رسيدن به اهداف اجتماعى را دشوار مى سازد. در صورتى كه غيبت كننده از زشتيهاى اخلاقى ديگران ياد كند، در واقع آنها را رواج مى دهد، قبح آنها را از دلها مى ريزد ومحيط را از نظر اخلاقى آلوده مى كند. امام صادق عليه السلام فرمودند:

من قال فى مؤمن ما رأته عيناه وسمعته اذناه فهو من الذين قال اللّه عزوجلّ: انّ الذين يحبّون ان تشيع الفاحشة فى الذين آمنوا لهم عذاب اليم؛ 4

كسى كه درباره مؤمنى آنچه به چشم ديده و به گوش شنيده بگويد، از جمله كسانى است كه خداوند فرمود: كسانى كه دوست دارند كه زشتكارى در ميان آنان كه ايمان آورده اند، شيوع پيدا كند، براى آنان عذابى پردرد خواهد بود.

سومين اثر غيبت در رابطه انسان با خداست. كسى كه غيبت مى كند از فرمان خدا سرپيچى كرده است و كيفر الهى در انتظار اوست و آخرتى ناخوشايند خواهد داشت؛ زيرا نيكيهاى او همه به آتش اين عمل مى سوزد. امام صادق عليه السلام فرمودند:الغيبة حرام على كل مسلم وانها لتاكل الحسنات كما تأكل النار الحطب؛5

غيبت بر هر مسلمانى حرام است و هر آينه نيكيها را مى سوزاند چنانكه آتش هيزم را مى سوزاند.

دشوارى كار غيبت كننده از آن روست كه جبران گناهش وابسته به رضايت كسانى است كه غيبت آنها را كرده است. پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله فرمودند:

من اغتاب مسلما او مسلمةً لم يقبل اللّه صلاته و لاصيامه اربعين يوماً و ليلةً الاّ ان يغفر به صاحبه
كسى كه غيبت زن و مرد مسلمانى را كند خداوند نماز و روزه او را تا چهل روز و شب نمى پذيرد، مگر آنكه برادرش او را ببخشايد.

اگر غيبت كننده موفق به توبه شود و غيبت شونده از حق خود بگذرد، خداوند او را خواهد بخشيد؛ ولى گناه غيبت چنان بزرگ است كه خداوند به حضرت موسى عليه السلام وحى فرمود كه اگر غيبت كننده توبه كند آخرين كسى است كه به بهشت وارد مى شود و اگر توبه نكند اولين كسى خواهد بود كه به آتش در مى آيد. 7


شنيدن غيبت

غيبت گناهى است كه غيبت كننده به تنهايى نمى تواند آن را انجام دهد. پس شنونده غيبت در تحقق اين گناه سهيم است؛ مگر آنكه با غيبت كننده مخالفت كند و او را از غيبت بازدارد و در جايى كه نمى تواند با او مخالفت نمايد و او را از غيبت منع كند، بايد از شنيدن غيبت خوددارى نمايد و در قلب خويش با غيبت كننده مخالف باشد. پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله فرمودند:

من ردّ الخلايق عن عرض اخيه بالغيب كان حقا على اللّه ان يرّد عن عرضه يوم القيامة؛8كسى كه مردم را از تعرض به آبروى برادرش در غياب او باز دارد، بر خداوند است كه در روز قيامت آبروى او را نگهدارد.

امام باقر عليه السلام در اين باره فرمودند:

من اغتيب عنده اخوه المؤمن فنصره و اعانه نصره اللّه فى الدنيا و الاخره و من لم ينصره و لم يدفع عنه و هو يقدر على نصرته و عونه خفضه اللّه فى الدنيا و الاخره؛9

كسى كه چون برادر مؤمنش را در نزد او غيبت كنند او را يارى دهد، خداوند او را در دنيا و آخرت يارى مى دهد و كسى كه او را يارى نكند و (بدگويى را) از او دفع ننمايد در حاليكه بر يارى او تواناست، خداوند او را در دنيا و آخرت خوار خواهد كرد.


بهتان

با توجه به مطالبى كه درباره غيبت گفته شد، معناى «بهتان» معلوم است. بهتان عبارت است از نسبتى كه به مسلمانى داده مى شود و در او نيست و او از آن نسبت ناخشنود مى شود. پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله درباره بزرگى اين گناه فرمودند:من بهت مؤمنا او مؤمنة او قال فيه ما ليس فيه، اقامه اللّه على تل من نار حتى يخرج مما قاله فيه؛ 10

كسى كه به زن يا مرد مؤمنى بهتان زند يا درباره چيزى گويد كه در او نيست، خداوند او را بر تلّى از آتش مى نهد تا از آنچه درباره او گفته است خارج شود (از عهده گناهش برآيد). بهتان گناهى است كه همه نتايج سوء غيبت را داراست، زيرا موجب ناامنى اخلاقى جامعه مى شود. با رواج بهتان هيچكس درباره آبروى خود در ايمنى نخواهد بود. كسى كه مؤمنى را به ارتكاب عملى خلاف متهم مى كند آبروى او را مى برد. بى خبرى كسى كه به او تهمت مى زنند از بى خبرى كسى كه غيبت او را مى كنند بيشتر است، زيرا غيبت شونده از عيوب خود آگاه است ولى كسى كه به او تهمت مى زنند عملى را به او نسبت داده اند كه او مرتكب نشده است و روح او از آن بى خبر است. بنابراين ظلمى كه با تهمت بر كسى روا داشته مى شود، بسيار بزرگ است.

هرچقدر عملى كه به يك مؤمن نسبت داده مى شود زشت تر باشد، آسيبى كه به آبروى او وارد مى شود بيشتر است. ولى به هرحال كسى كه بهتان مى زند به خود و خدا و ديگران خيانت كرده است. در قرآن كريم آمده است:

ومن يكسب خطيئة او اثما ثم يوم به بريئا فقد احتمل بهتانا و اثما مبينا؛11و هر كس خطا يا گناهى مرتكب شود سپس آن را به بى گناهى نسبت دهد قطعا بهتان و گناه آشكارى بردوش كشيده است.

در آياتى كه پيش از اين آيه آمده است از تهمت زنندگان با اين تعابير ياد شده است: «الذين يختانون انفسهم» و «خواناً اثيما».


سخن چينى

«سخن چينى» يا «نميمه» يعنى سخنى را كه كسى درباره ديگرى گفته است براى او باز گفتن، يعنى سخنى را كه گوينده در ذم ديگرى گفته است به نزد شخص مورد مذمت بردن.اين عمل از آن جهت كه سخن چين، سخنى را كه گفته شده است انتقال مى دهد و چيزى بر آن نمى افزايد، همچون غيبت است. پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله درباره سخن چين فرمودند:

لايدخل الجنة نمّام

هيچ سخن چينى وارد بهشت نمى شود.

و نيز در عبارتى ديگر فرمودند:

ان ابغضكم الى اللّه تعالى المشاؤون بالنميمه المفرقون بين الاخوان؛ 13

مبغوض ترين شما نزد خداوند متعال راهيان به سخن چينى هستند كه بين برادران جدايى مى افكنند. سخن چينى همچون غيبت موجب سستى روابط ميان برادران مؤمن مى شود و آرامش اجتماع را از ميان مى برد.


عيبجويى

عيبجوئى يعنى در كمين شناخت عيوب ديگران بودن. اين عمل به هر انگيزه اى كه باشد زيان آور است. اگر عيبجويى به انگيزه شايع كردن عيوب ديگران باشد آزار و آسيب به ديگران است و از باب ايذاء مؤمن نادرست است و موجب سردى روابط اجتماعى و احساس ناامنى در جامعه مى شود، و اگر به اين انگيزه باشد كه شخص صاحب عيب را مورد سرزنش قرار دهد، روابط فرد عيبجو با صاحب عيب سرد و ناسالم مى شود. عيبجويى حتى اگر صرفا براى شناخت عيوب ديگران باشد، باز هم ناپسند است؛ زيرا اعتماد فرد عيبجو به ديگران اندك و سوءظن او به ديگران زياد مى شود و دچار تنهايى و انزوا خواهد شد. فرد عيبجو از برقرارى ارتباط صميمى با ديگران محروم است. اين محروميت او را از فوايد روابط برادرانه محروم مى كند و خداوند نيز كه پوشاننده عيوب ديگران است، از آشكار شدن عيب بندگانش ناخشنود خواهد بود. پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله فرمودند:

لاتتبعوا عثرات المسلمين، فانه من يتبع عثرات المسلمين يتبع اللّه عثراته، و من تتبع اللّه عثراته يفضحه؛ 14

لغزشهاى مسلمين را پى گيرى نكنيد، زيرا كسى كه در پى لغزش مسلمين باشد خداوند لغزشهايش را پى مى گيرد و كسى كه خداوند لغزشهايش را پى گيرد خدا او را مفتضح مى كند.

در جستجوى كشف عيوب ديگران بودن، يعنى درخواست كردن كشف چيزى كه پوشيده ماندنش مقصود ستارالعيوب است، و اين مخالفت با سنت خداست. بسا كه آگاهى از عيوب ديگران، موجب عادى شدن عيوب و گناهان در چشم انسان شود و زشتى گناه را نزد عيبجويان اندك سازد. پس بهتر است كه هركس در جستجوى عيوب خويش و اصلاح آنها باشد:

من نظر فى عيب نفسه اشتغل عن عيب غيره؛ 15

كسى كه به عيب خويش بنگرد از عيوب ديگران منصرف مى شود.

اميرالمؤمنين صلى الله عليه و آله درباره برخورد با گناهكاران، سخن جامعى دارند كه در اينجا نقل مى كنيم:

و انّما ينبغى لاهل العصمة و المصنوع اليهم فى السلامة ان يرحموا اهل الذنوب و المعصية و يكون الشكر هو الغالب عليهم و الحاجز لهم عنهم، فكيف بالعائب الذى عاب اخاً و عيّره ببلواه. اما ذكر موضع ستر اللّه عليه من ذنوبه مما هو اعظم من الذنب الذى عابه به. و كيف يذمه بذنب قد ركب مثله، فان لم يكن ركب ذلك الذنب بعينه فقد عصى اللّه فيما سواه مما هو اعظم منه. و ايم اللّه لئن لم يكن عصاه فى الكبير و عصاه فى الصغير لجرأته على عيب الناس اكبر.

يا عبداللّه، لاتعجل فى عيب احد بذنبه فلعله مغفور له، ولاتأمن على نفسك صغير معصية فلعلّك معذب عليه، فليكفف من علم منكم عيب غيره لما يعلم من عيب نفسه، وليكن الشكر شاغلا له على معافاته ممّا ابتلى به غيره؛ 16

بر كسانى كه گناه ندارند و از سلامت دين برخوردارند، سزاست كه بر گناهكاران و نافرمانان رحمت آرند و شكر اين نعمت بگذارند، چندانكه اين شكرگزارى آنان را مشغول دارد و به گفتن عيب مردمان وا نگذارد. تا چه رسد به عيبجويى كه برادر را نكوهش كند و به آنچه بدان گرفتار است سرزنش كند. آيا به خاطر ندارد كه خدا چگونه براو بخشيد و گناهان او را كه از گناهى كه بدان ديگرى را سرزنش مى كند بزرگتر بود پوشانيد. چگونه او را به گناهى سرزنش مى كند كه خود مانند آن را مرتكب شده است. و اگر چنان گناهى نداشته گناهان ديگرى داشته كه از آن گناه بزرگتر است، و به خدا سوگند اگر گناهى كه كرده بزرگ نيست و گناهى كوچك است ، جرأت او را بر گفتنِ زشتى مردمان، بايد گناهى بزرگتر شمرد. اى بنده خدا در عيب گيرى كسى كه گناهى كرده است شتاب مكن، زيرا اميد مى رود كه آن گناه را بر او ببخشند و بر گناه كوچك خود ايمن مباش ! شايد كه تو را بر آن عذاب كنند، پس اگر از شما كسى عيب ديگرى را دانست، بر زبان نراند به خاطر عيبى كه در نزد خود مى داند. و شكر بركنار ماندن از گناه او را باز دارد از آنكه ديگرى را كه به گناه بزرگتر گرفتار است بيازارد.


يارى و همكارى

اگر انسان مؤمن دل خويش را از بدگمانى پاك سازد و حسد و دروغ و غيبت را به دور اندازد، مى تواند به ديگران يارى رساند و در تعقيب اهداف اجتماع مشاركت كند. بنابراين پاكسازى دل و رفتار از موانع سازگارى با ديگران، مقدمه مناسب براى سازگارى را فراهم مى كند و سازگارى بيشتر مردم با هم، جامعه را يكپارچه به سوى اهداف مشترك، حركت مى دهد. يارى به ديگران و همكارى براى اهداف مشترك هم از لحاظ عقلى پسنديده است و هم دين بر خوبى آن تأكيد بسيار دارد. درباره اهميت يارى مؤمنان امام باقر عليه السلام فرمودند:من بخل بمعونة اخيه المسلم و القيام له فى حاجة، الا ابتلى بالقيام بمعونة من يأثم عليه و لايؤجر؛17

كسى كه در يارى و اقدام به رفع حاجت برادر مسلمانش كوتاهى كند، مبتلا به يارى كسى كه بر او گناه مى كند مى شود و پاداشى نمى يابد.

اهميت اهتمام به امور مسلمين، چنان است كه پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله فرمودند:من اصبح و لايهتم بامور المسلمين فليس بمسلم؛

كسى كه صبح كند و به امور مسلمين اهتمام نكند مسلمان نيست.

و نيز از ايشان روايت شده است:

من قضى لاخيه المؤمن حاجة، فكانما عبداللّه دهره؛

كسى كه نيازى از برادر مؤمنش را برآورد گويا همه عمر خدا را عبادت كرده است. خداوند متعال در قرآن كريم مسلمانان را به همكارى با يكديگر در كارهاى نيك دعوت فرموده است و از آنان خواسته است كه در راه ايمان و آخرت، و براساس تقواى الهى همكارى كنند:وتعاونوا على البرّ و التقوى و لاتعاونوا على الاثم و العدوان؛

و در نيكوكارى و پرهيزكارى با يكديگر همكارى كنيد و در گناه و تعدّى دستيار هم نشويد.

منبع: آموزه های بنیادین علم اخلاق؛ محمد فتحعلی خانی؛ مركز جهانی علوم اسلامی؛ ج 2



--------------------------------------------------------------------------------


1 . كشف الريبه عن احكام الغيبة، ص 5.

2 . جامع السعادات، ج 2، ص 304.

3 . حجرات/ 12.

4 . كشف الريبه، ص 11.

5 . همان، ص 9.

6 . جامع السعادات، ج 2، ص 314.

7 . همان، ص 11.

8 . كشف الريبه، ص 19.

9 . همان، ص 20.

10 . جامع السعادات، ج 2، ص 325.

11 . نساء/ 112.

12 . بحار الانوار، ج 75، ص 278.

13 . كشف الريبه، ص 41.

14 . جامع السعادات، ج 2، ص 279.

15 . نهج البلاغه، قصار الحكم، 349.

16 . نهج البلاغه، الخطبه 140.

17 . جامع السعادات، ج 2، ص 235.

مواردی که غیبت جایز است

غيبت ‌کردن مظلوم از ظالم براي استيضاح او جايز است و اين مورد از مواردي است که خداوند اجازه غيبت و بدگويي را به انسان داده است.
غيبت درباره فردي که داراي عقيده غلط است به معناي مرزباني از افکار است و ايرادي ندارد همچنين مشورت کردن با هدف تحقيق و تجسس درباره شريک آينده زندگي، رفتن نزد قاضي جهت گواهي دادن براي اعاده حيثيت کسي و غيبت درباره کسي جهت رد ادعاي پوچ او از جمله مواردي است که غيبت کردن درباره آن‌ها جايز است.
غيبت داراي دو شرط است؛ يکي مخفي و پنهان بودن از فرد غيبت‌شونده و دوم اينکه غيبت موجبات ناراحتي فرد را فراهم کند، خداوند در قرآن کريم مي‌فرمايد که غيبت نکنيد چراکه غيبت کردن از سوء ظن شروع مي‌شود سپس تجسس را در پي دارد و بعد از تجسس به عيب و ايراد پرداخته مي‌شود که در نهايت موجب غيبت مي‌شود.
گناه غيبت چرا گوشت مرده خوردن است؟ چون وقتي گوشت مرده کنده شود گوشت ديگري جاي آن را پر نمي‌کند؛ آبروي مومن نيز در زمان غيبت مانند گوشت مرده است بنابراين آبرو رفته ديگر بازنمي‌گردد و جاي تامل است که غيبت کردن همچون خوردن گوشت برادر مرده است چراکه مسلمانان با يکديگر برادر هستند.
درباره گناه غيبت کردن در کتاب تفسيرم دو دليل آورده‌ام زماني که انسان زنده است و اگر گوشتي از بدنش کنده شود جايش را گوشت ديگري مي‌گيرد يعني عمل غيبت اگر زمان حضور فرد صورت گيرد فرد از خود دفاع مي‌کند؛ گناه غيبت خيلي مهم است و موجب مي‌شود عبادت‌هاي غيبت‌کننده در پرونده غيبت شونده نوشته شود يا اگر عبادتي ندارد گناهان غيبت شونده به پرونده غيبت کننده منتقل ‌شود.
حديثي از امام صادق(ع) : امام صادق (ع) فرموده‌اند که «کعبه خيلي عزيز است ولي آبروي مومن از آن هم عزيزتر است.» بنابراين بايد از زبان خود به طور اساسي مراقبت کرد؛ اگر فرد غيبت‌ کننده روزه‌دار باشد آثار و برکات روزه‌اش از بين مي‌رود و تا 40 روز هم نماز و روزه‌اش قبول نمي‌شود و همچنين فرد ساکت شنونده غيبت نيز در گناه غيبت‌کننده و به همان ميزان شريک است.
چگونگي جبران کردن غيبت : فرد غيبت‌ کننده بايد از خداوند بابت رفتار ناشايست خود طلب آمرزش کند و اگر مطالب غيبت موجب ناراحتي فرد غيبت شونده مي‌شود بهتر است براي او بيان نشود مگر جهت جبران آبروي رفته مومن غيبت شونده با او در ميان گذاشته شود.

مجازات سخت غيبت كردن

در شب معراج ، پيامبر اکرم (ص) شگفتيهاى بسيار ديد، از جمله نگاه كرد ، ديد عده اى با ناخن هاى خود صورت خود را مى خراشند و مجروح مى كنند .

از جبرئيل (ع) پرسيد : اينها كيستند ؟

جبرئیل (ع) عرض كرد : اينها غيبت مى كردند و پست سر مؤمنين از آنها بدگويى نموده و آبروى آنها را مى بردند.

سپس پيامبر اعظم (ص) فرمود: كسى كه گام بردارد براى بدگويى پشت سر مؤمنان ، نخستين گامش را در ميان آتش دوزخ مى گذارد

و كسى كه از غيبت كردن توبه كند ، آخرين نفرى است كه وارد بهشت مى شود

و كسى بدون توبه در مورد غيبت ، از دنيا برود نخستين كسى است كه وارد دوزخ مى گردد

غیبت و راههای درمان آن

معنای غیبت

اشكال مختلف غیبت

حرمت غیبت اجماعی است

عذاب برای غیبت كننده

غیبت حق الناسی است كه ...

آسیب های اجتماعی غیبت

راه درمان غیبت

گوش دادن به غیبت نیز حرام است

كلامی از شهید ثانی

نوزدهمین حدیث از چهل حدیث حضرت امام خمینی(ره) در خصوص غیبت، راههای ترك این گناه و گناه شنیدن غیبت است.

این مبحث با روایتی از امام صادق علیه السلام شروع می شود: امام به نقل از رسول خدا(ص) فرمودند:" غیبت در دین مرد مسلمان سریع تر از مرض اكله در درونش اثر می گذارد و رسول خدا(ص) فرمود:

نشستن در مسجد در انتظار خواندن نماز عبادت به حساب می آید، تا زمانی كه از او چیزی سر نزند. از آن حضرت سوال شد چه چیز از او سر نزند؟ حضرت فرمود: غیبت از او سر نزند."

مرض اكله، دردی است كه وقتی در عضوی از اعضای بدن پیدا می شود، آن عضو را می خورد و نابود می كند. منظور حدیث این است كه همان طور كه وقتی مرض اكله در بدن پیدا شود، عضو مبتلا را می خورد و نابود می سازد، غیبت كردن هم همین تاثیر را نسبت به دین شخص دارد.

معنای غیبت

فقها تعاریف فراوانی برای غیبت داشته اند و معیارهایی در این خصوص ارائه كرده اند. شیخ شهید در كتاب كشف الریبه ملاك غیبت را اینگونه معنا كرده است كه:

" هرگاه كسی در غیاب دیگری سخنی نسبت به او بگوید كه عرفاً و در نزد مردم نقص و عیب به حساب می آید و قصد وی از این كار سرزنش و یا برملا كردن نقص او باشد، مرتكب غیبت شده است."

همچنین ابوذر می گوید: از رسول خدا(ص) پرسیدم كه غیبت چیست؟ حضرت فرمودند:" غیبت عبارت است از اینكه نسبت به برادرت چیزی بگویی كه او از آن خوشش نمی آید.

ابوذر پرسید: حتی اگر این صفت و ویژگی در او باشد؟- باز هم غیبت، به حساب می آید؟- حضرت فرمود:" اگر- آن صفت- در او باشد، غیبت است؛ والا تهمت به حساب می آید."

روشن است كه منظور برادر در این روایت تنها برادر نسبی نیست، بلكه برادر ایمانی را هم شامل می شود. منظور از اكراه نیز چیزی است كه عرفا عیب و نقص به حساب می آید و قصد مذمت و گفتن نقص هم در روایت مستتر و تلویحا آمده است؛ والا اگر از راه لطف و مرحمت چیزی در خصوص او بگوید، غیبت صورت نگرفته است.

 

اشكال مختلف غیبت

نكته قابل توجه اینكه غیبت كردن تنها با لفظ شكل نمی گیرد، بلكه در بسیاری از موارد غیبت كردن با حركات اعضا هم مصداق می یابد، چنان كه عایشه می گوید:" زنی نزد ما آمد. چون روی خود برگرداند با دست اشاره كردم كه كوتاه قد است. رسول خدا(ص) فرمودند: غیبت این زن را كردی."

از روایات درك می شود كه افشای آنچه از عیب های مومن پوشیده شده است حرام می باشد؛ چه شخص راضی باشد و چه راضی نباشد، چه قصد برملا كردن نقص در میان باشد و چه نباشد، اما از ملاحظه مجموع روایات برمی آید كه قصد، برملا كردن نقص است كه این افشاگری را حرام می كند مگر این كه اصل مورد از مواردی باشد كه اظهار آن حرمت شرعی داشته باشد مثل معصیت كه خود معصیت كننده هم نمی تواند اظهار كند.

حتی اگر مومن نسبت به برملا كردن مسائل پنهان خود راضی باشد و قصد برملا كردن نقص و عیب هم در میان نباشد، غیبت به حساب می آید.

حرمت غیبت اجماعی است

حرمت غیبت اجماعی و بلكه از ضروریات فقه است. مهم ، توجه به پیامدهای آن است كه امید است با اندیشیدن در این پیامدها به آن مبتلا نشویم و اگر مبتلا هستیم، به زودی برگردیم كه اگر با این صفت از دنیا برویم، رسوایی در قیامت را به دنبال دارد و صورت ملكوتی آن همان است كه در سوره مباركه حجرات آیه 12 آمده است:" ... آیا یكی از شما دوست دارد كه گوشت برادر خود را بخورد، در حالی كه مردار است...؟!"

از آن جا كه غیبت كننده در دنیا آبروی مردم را دریده است- مانند حیوانی كه بدن مردم را پاره می كند- در قیامت صورت ملكوتی این عمل- خوردن مردار- به او برمی گردد.

در روایت آمده است كه رسول خدا(ص) مردی را به خاطر ارتكاب زنا سنگسار نمود. یكی از حاضران به رفیقش گفت:" این مرد در جایگاه خود مثل سگ كشته شد." سپس رسول خدا(ص) با آن دو نفر از مرداری عبور كردند. پیامبر(ص) به آنها فرمود: " با دندان های خود از این مردار بكنید." آنها گفتند: یا رسول الله؛ آیا از گوشت مردار بخوریم؟

پیامبر(ص) فرمود: آنچه از برادر خود به شما رسید تعفن آن بیش از این است.

عذاب برای غیبت كننده

در برخی روایات هم آمده است كه در روز قیامت غیبت كننده گوشت خود را می خورد.

مرحوم شیخ صدوق به سند خود از امام علی(ع) نقل می كند كه در ضمن موعظه های خود به نوف البكالی فرمود:"...

از غیبت دوری كن، زیرا غیبت نان و خورش سگهای آتش است. ای نوف! دروغگوست كسی كه فكر می كند حلال زاده است در حالی كه گوشت های مردم را با غیبت كردن می خورد." در روایت دیگری از پیامبر اكرم(ص) آمده است كه :" كسی كه فرد مسلمانی را غیبت كند، روزه اش باطل گردد و وضویش شكسته شود و در قیامت در حالی محشور می شود كه از دهانش بویی بدتر از مردار به مشام می رسد، به طوری كه اهل قیامت از بوی او در عذاب خواهند بود."

همچنین انس بن مالك به نقل از رسول خدا(ص) می گوید:" در شب معراج بر قومی گذر كردم كه روی خود را با چنگال خویش خراش می دادند. از جبرئیل پرسیدم: اینها چه كسانی هستند؟

گفت: اینها كسانی هستند كه غیبت مردم را می كردند و آبروی مردم را می بردند."

كسی كه تلاش می كند عیب های پوشیده مردم را برملا كند، خداوند او را رسوا خواهد كرد. چنان كه امام صادق(ع) به نقل از رسول خدا(ص) فرمود:"

ای كسانی كه به زبان اسلام آورده اید و ایمان به قلب شما وارد نشده است! مسلمانان را سرزنش نكنید! و عیب های پوشیده آنها را جستجو نكنید! زیرا كسی كه پوشیده های آنها را جستجو كند، خداوند پوشیده هایش را جستجو كند، افتضاح نماید، اگر چه در خانه اش باشد."

فردی كه عیب های پوشیده مردم را افشا می كند؛ چون مردم ناموس الهی اند، هتك حرمت الهی كرده است. پس در این عالم و آن سرا رسوا خواهد شد.

در روایتی از امام باقر علیه السلام آمده كه رسول خدا(ص) در معراج از خداوند پرسید:

" ای پروردگار! حال مومن نزد تو چگونه است؟ فرمود، ای محمد! كسی كه دوستی از من را اهانت كند، پس همانا به محاربه با من اقدام كرده است..."

در روایتی دیگر از امام صادق علیه السلام آمده است كه غیبت كردن سبب خروج از ولایت الهی و ورود در ولایت شیطان می شود.

غیبت حق الناسی است كه ...

غیبت از جمله گناهانی است كه علاوه بر جنبه حق اللهی، جنبه حق الناسی هم دارد.

رسول خدا(ص) در ضمن سفارشات خود به ابوذر فرمود:" از غیبت كردن بترس كه آن از زنا شدیدتر است؛ پرسیدم: ای رسول خدا! به چه علت؟ حضرت فرمود: چون زنا كننده اگر توبه كند، خداوند او را می آمرزد، اما غیبت آمرزیده نشود مگر این كه صاحبش( غیبت شونده) را راضی كند."

پس چه بسیار افرادی كه گرفتار حق الناس شوند و در قیامت شخصی از او راضی نگردد!

روایت دیگری در این زمینه از رسول خدا(ص) گویای تاثیرغیبت در از بین بردن نیكی های بنده است. آن حضرت فرمود:" آتش در سوزاندن و از بین بردن چیز خشك از غیبت در نابودن كردن نیكی های بنده سریع تر نیست؛ چنان كه در روایتی از رسول خدا(ص) آمده است كه در روز قیامت شخصی در نامه عمل خود نیكی های خود را نمی بیند. چون از این امر سوال می كند به او گفته می شود چون غیبت كردی، عمل تو از بین رفت.

آسیب های اجتماعی غیبت

گناه غیبت نه تنها موجب فساد در ایمان و اخلاق شخص و رسوایی او در دنیا و آخرت می گردد، بلكه مفاسد اجتماعی و بشری را هم به دنبال دارد.

از مقاصد بزرگ انبیاء علیهم السلام تشكیل مدینه فاضله و جامعه ای نیكوست، و این مهم زمانی به وجود می آید كه مردم با یكدیگر الفت و محبت داشته باشند، به طوری كه افراد همگی به منزله یك شخص باشند و در این صورت چنین طایفه و ملتی بر طوایف و ملتهای دیگر پیروز خواهند شد، همان طور كه مسلمین صدراسلام بر اثر همین اتفاق و وحدت بر حكومتهای بزرگ آن پیروز شدند. بر اساس آنچه گفته شد و روایاتی كه در این زمینه وجود دارد، مسلمین مامور و موظفند كه با یكدیگر دوستی و مودت ورزند؛ و طبعاً آنچه این دوستی را می افزاید مطلوب و پسندیده است و هر چه از این دوستی و مودت كم كنند، ناپسند است و واضح است كه غیبت كردن موجب كینه و دشمنی و بغض می شود و از این رهگذر وحدت اجتماع از بین می رود، و این از آسیب های اجتماعی غیبت است و لازم است برای پرهیز از این ضرر بزرگ از این عمل زشت دور شوند.

راه درمان غیبت

برای درمان این بیماری از دو راه علم و عمل باید استفاده نمود.

درمان علمی: درمان علمی این گناه آن است كه شخص در پیامدهای این گناه بیندیشد و این پیامدها را با آنچه از این گناه عایدش می شود، مقایسه كند، از این مقایسه وی تشویق می شود كه این عمل را ترك كند؛ زیرا او با این گناه از چشم مردم می افتد، رسوای دو عالم می گردد، بغض و كینه و دشمنی ایجاد می كند.هرگاه این پیامدها را با چند لحظه یاوه سرایی و بذله گویی مقایسه كند، پی خواهد برد كه با غیبت كردن چه خطای بزرگی مرتكب شده است.

ای عزیز! با بندگان خدا كه مورد دوستی خداوند هستند، محبت قلبی داشته باش! مبادا با محبوب حق، دشمنی ورزی كه خداوند در این صورت ترا از رحمت خود دور می سازد. قدری در آثار دنیایی و اخروی غیبت اندیشه كن و در صورت های وحشتناك این گناه در قبر و قیامت تأمل نما و به اخبار و احادیثی كه در این زمینه وارد شده است دقت كن و میان چند دقیقه بذله گویی و نتایج این گناه مقایسه ای به عمل آور. در این صورت از این گناه پرهیز خواهی كرد.

وانگهی اگر كسی غیبت دیگری می كند به این انگیزه كه با او دشمن است، چگونه حاضر می شود نیكی هایش را به دشمنش منتقل كند و گناهان دشمن را به نامه عمل خود وارد كند؟ چنان كه در روایات به این پیامد غیبت اشاره شده است.

درمان عملی:آنست كه به هر زحمتی هم كه شده، عنان نفس زبان را به دست بگیری تا به مرور زمان به راحتی از غیبت كردن پرهیز نمایی. و سعی كنیم كه خوبیهای مردم را ببینیم و به دنبال معایب آنها نباشیم.

آورده اند كه حضرت عیسی(ع) با عده ای از حواریون از جایی عبور می كردند كه به مردار سگی برخوردند. همراهان گفتند: چه مردار بدبویی! حضرت عیسی(ع) فرمود: چه دندانهای سفیدی دارد.

آنها نقص مردار را دیدند و حضرت عیسی كمال آن را گوشزد كرد.

چقدر خوب است بیش از آنچه به عیب های دیگران توجه كنیم به دنبال كشف عیبهای خود باشیم. چنان كه رسول خدا(ص) فرمود:

" خوشا به حال كسی كه مشغول بودن او به عیبش، او را از عیب جویی دیگران باز دارد."

گوش دادن به غیبت نیز حرام است

همانطور كه غیبت كردن حرام است، گوش دادن به غیبت هم گناه به حساب آمده و حرام می باشد.

از برخی روایات استفاده می شود كه گوش كننده غیبت همانند غیبت كننده است؛ چنان كه امام علی(ع) فرمود:" گوش كننده به غیبت، نیزغیبت كننده است."

از برخی روایات استفاد می شود كه رد كردن غیبت واجب است و در روایتی از رسول اكرم(ص) رد كردن غیبت را باعث دفع شر و بدی از غیبت كننده عنوان نموده اند. امام صادق علیه السلام به نقل از رسول خدا فرمود:" آگاه باش كسی كه بر برادر خود منت بگذارد و غیبتی را كه در مجلسی درباره او شنیده است رد كند، خداوند متعال هزار باب از بدی در دنیا و آخرت از او رد می كند و اگر با وجود توانمندی از این كار خودداری ورزد، برای او مثل گناه كسی است كه هفتاد بار او را غیبت كرده باشد، خواهد بود."

روایت دیگری در این زمینه از رسول خدا(ص) آمده است. آن بزرگوار فرمود:

" ای علی! كسی كه نزد او برادر مسلمانش غیبت شود و بر یاری كردن برادرش- دفع غیبت او- توانا باشد و او را یاری نكند، خداوند او را در دنیا و آخرت رسوا می كند."

نكته ظریفی را مرحوم شیخ انصاری در تفسیر این روایات آورده و آن این است كه مقصود از یاری رساندن غیبت شونده غیر از نهی از غیبت است؛ بلكه منظور آن است كه هرگاه غیبت كننده عیبی دنیایی را مطرح كرد، شخص در جواب بگوید اینها كه عیب نیست؛ بلكه گناه كردن عیب است؛ و اگر عیبی اخروی مطرح كند، برای یاری كردن برادر دینی اش بگوید: بالاخره افراد گاهی مرتكب خطا می شوند بهتر است برای او طلب آمرزش شود نه عیب جویی و غیبت.

نكته دیگر این كه گاه شنونده غیبت با برخی حركات مشوق غیبت كننده می شود، مثلاً وقتی غیبتی می شود مكرر" استغفار" كند یا كلامی مثل " عجب" و... بگوید.

این حركات غیبت كننده را به ادامه كار تشویق می كند و طبعا حرمت آن محرز و مسلم است.

كلامی از شهید ثانی

شهید ثانی كلامی در این زمینه دارد و آن این كه از بدترین انواع غیبت، غیبتی است كه اهل علم با برخی جمله ها مرتكب می شوند؛ مثلاً وقتی سخن از كسی به میان می آید، او می گوید: الحمدلله كه ما اهل ریا و خودنمایی نیستیم این شخص در حقیقت مرتكب غیبت شده، زیرا به طرف فهمانده است كه شخص مورد نظر اهل ریا و خودنمایی است. یا گاهی كسی صفت بدی را به خود نسبت می دهد تا دیگری را به این صفت مطرح كند؛ مثلاً می گوید فلانی آدم خوبی است؛ ولی به دلیل كم تحملی كه همه ما به آن مبتلا هستیم، در عبادات سست است.

یا بگوید: برای فلان دوست ما فلان حادثه اتفاق افتاد، خداوند او و ما را بیامرزد.

او با این كار در حقیقت سرپوشی بر باطن پلید خود قرار داده است. اینها نیز از مصادیق غیبت هستند.

آنچه گفته شد برخی از پیامدهای غیبت و نیز راههای مقابله با آن و مصادیق این گناه بود. به خداوند متعال پناه می بریم از نفس اماره و بدی هایی كه رها كردن عنان زبان ما را به آنها دچار می سازد.

غیبت کردن از نگاه اسلام

نكوهش غیبت از دید شرع

یكى‏از صریح‏ترین آیات در نكوهش غیبت كه آن را گناهى كبیره دانسته، این آیه از سوره حجرات است:
یا ایها الذین امنوا اجتنبوا كثیرا من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا و لایغتب بعضكم بعضا ایحب احدكم ان یاكل لحم اخیه میتا فكرهتموه.

اى كسانى كه ایمان آورده‏اید! از بسیارى گمان‏ها در حق یكدیگر بپرهیزید كه برخى از گمان‏ها گناه است و درباره یكدیگر تجسس نكنید و برخى از شما از دیگرى غیبت نكند. آیا هیچ یك ازشما دوست دارد گوشت برادر مرده اش را بخورد؟ البته از آن كراهت دارید.

گوشت هاى بندگان حق خورى غیبت ایشان كنى كیفر برى

یكى از راه‏هاى شناخت بزرگ بودن گناه، مقایسه آن با دیگر گناهان بزرگ (معاصى كبیره) است. در این آیه، غیبت، با خوردن مردار مقایسه شده كه از گناهان بزرگ به شمار مى‏رود. اگر مردار، گوشت گوسفند باشد، حرام است؛ چه رسد به این كه گوشت انسان باشد و از آن مهم‏تر این كه انسان با مرده، رابطه برادرى هم داشته باشد. از این مقایسه مى‏توان دریافت كه غیبت تا چه اندازه زشت و ناپسند است!

پیشواى یازدهم، حضرت عسكرى (ع) در این باره مى‏فرماید:
اعلموا ان غیبتكم لاخیكم المومن من شیعه آل محمد (ص) اعظم فى التحریم من المیته.
بدانید كه غیبت شما از برادر مؤمنتان كه از شیعیان اهل بیت است، از خوردن گوشت مرده حرام‏تر است.

از رسول خدا (ص) چنین روایت شده است:
ان الغیبه اشد من الزنا.
به درستى كه غیبت كردن از زنا بدتر است.

روشن است كه زنا از گناهان بزرگ شمرده مى‏شود؛ پس غیبت هم كه از آن بدتر است، گناه بزرگ (معصیت كبیره) خواهد بود.

راه دیگر براى شناخت بزرگ بودن گناه، بیم و وعید الاهى به عذاب دردناك است. آن جا كه خداوند، جزاى رفتار زشتى را عذاب دردناك معرفى كند، آن رفتار از گناهان بزرگ خواهد بود.

خداوند متعالى در قرآن كریم مى‏فرماید:
ان الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فى الذین امنوا لهم عذاب الیم.
همانا براى كسانى كه دوست دارند زشتى در بین كسانى كه ایمان آورده اند شایع شود، عذاب دردناكى است.كه مفسران، عبارت «ان تشیع الفاحشه» در آیه كریمه را به غیبت تفسیر كرده‏اند.

حضرت رضا (ع) از پدر بزرگوارش موسى بن جعفر (ع) نقل مى‏كند كه امام صادق (ع) فرمود: ان الله یبغض البیت اللحم.
خداوند خانه‏اى را كه در آن گوشت وجود دارد، دشمن مى‏دارد.

به امام عرض كردند كه ما گوشت را دوست داریم و خانه هایمان از آن خالى نیست. حضرت فرمود: انما البیت اللحم البیت الذى تؤكل فیه لحوم الناس بالغیبه.
خانه گوشت، خانه‏اى است كه در آن گوشت مردم با غیبت، خورده مى‏شود.

در روایتى دیگر از حضرت آمده است كه پیامبر اكرم (ص) در شب معراج به آتش جهنم نظر افكند و دید گروهى مشغول خوردن مردار هستند. به جبرئیل فرمود: این‏ها چه كسانى هستند؟
جبرئیل پاسخ داد: این‏ها كسانى هستند كه گوشت مردم را مى‏خورند.

از آن جا كه در قیامت، اعمال انسان تجسم مى‏یابد؛ اگر عمل، گناه و سیئه باشد، شكل حیوانات را به خود مى‏گیرد و اگر حسنه باشد، مفرح است و به شكل حوریه و غلمان درمى‏آید و صالحان در قیامت عمل خود را به شكل حورالعین در آغوش مى‏گیرند و اهل غیبت، در دوزخ مردارخوارند.

امیرمؤمنان على (ع) مى‏فرماید: الغیبه قوت كلاب النار.
غیبت، خوراك سگ‏هاى آتش است.

در روایت دیگرى با همین مضمون از پیامبراكرم (ص) آمده است:
اجتنبوا الغیبه فانها ادام كلاب النار.
از غیبت بپرهیزید، چرا كه خورش سگ‏هاى جهنم است.



ابعاد غیبت از دیدگاه روایى

به غیبت از سه بعد مى‏توان توجه كرد:
1. بعد عملى: در روایت پیشین به بعد عملى غیبت اشاره داشت.
2. بعد درونى (روانی): امام على (ع) مى‏فرماید: الأم الناس المغتاب.
پست‏ترین مردم كسى است كه غیبت مى‏كند.
حضرت در این روایت به بعد درونى و روانى غیبت نظر دارد؛ به این معنا كه حال درونى شخص غیبت كننده را بیان مى‏كند.
3. بعد معنوى (الهى): حضرت در روایت دیگرى به تأثیر منفى غیبت در بعد معنوى اشاره دارد و رابطه خداوند با اهل غیبت را روشن مى‏سازد:
ابغض الخلائق الى الله المغتاب.
مبغوض ترین مردم در نظر خداوند كسى است كه غیبت مى‏كند.

رسول اكرم (ص) مى‏فرماید: یا معشر من آمن بلسانه و لم یؤمن بقلبه لاتغتابوا المسلیمن.
اى گروهى كه به زبان ایمان آورده‏اید، اما دل‏هاى شما ایمان نیاورده است، از مسلمانان غیبت نكنید.

رسول خدا (ص) با صراحت ابراز مى‏دارد كه غیبت كننده، فاقد ایمان قلبى است؛ زیرا فردى كه با زبان، به وحدانیت خداوند و رسالت پیامبر اقرار كند، مسلمان است؛ ولى اگر وابستگى قلبى، یعنى ایمان نداشته باشد و از مسلمانان غیبت كند، بعد معنوى‏اش ضعیف مى‏شود؛ بنابراین مسلمان واقعى كسى است كه قلب و زبانش، هر دو معتقد، و از غیبت به دور باشند.


بدترین نوع غیبت

غیبت از هر مسلمانى زشت و ناروا است؛ اما غیبت از خوبان و صالحان، بسى زشت تر و ناپسندتر است. در روایات آمده است: انسانى كه عیوب و نقایص نیكان را مطرح، و پشت سرشان غیبت كند، دچار یكى از زشت ترین پستى‏ها شده است: من اقبح اللؤم غیبه الاخیار.
از زشت‏ترین پستى‏ها غیبت كردن از نیكان است.

غیبت كردن از اخیار، برگزیدگان و نیكان از نظر دنیایى، پیامدهاى منفى در زندگى انسان به بار مى‏آورد. عمر را كوتاه مى‏كند و گرفتارى‏هاى بسیارى پیش مى‏آورد و انسان را از خوبى‏هاى دنیا و آخرت محروم مى‏سازد.



حكم غیبت از نظر فقهى

پشتوانه احكام در فقه شیعی، ادله اربعه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) است و بسیارى از فقیهان شیعى در بحث غیبت مى‏فرمایند:
الغیبه حرام بالادله الاربعه.
غیبت به ادله اربعه حرام است؛

یعنى فتواى ایشان به هر چهار مرجع، مستند شده است كه بر قوت و استحكام فتواى مورد نظر مى‏افزاید. از آن جا كه این بحث فقهى به طور گسترده در این مجال نمى‏گنجد، فقط به ذكر روایتى از امام صادق (ع) در این مورد بسنده مى‏شود كه مى‏فرماید:
الغیبه حرام على كل مسلم أ و الغیبه تأكل الحسنات كما تأكل النار الحطب.
غیبت بر هر مسلمانى حرام است و غیبت نیكویى‏ها را مى‏خورد، همان گونه كه آتش هیزم را نابود مى‏كند.

رفیقى كه غایب شد اى نیك نام دو چیز است از او بر رفیقان حرام

یكى آن كه مالش به باطل خورند دوم آن كه نامش به غیبت برند


شرایط حرمت غیبت حرمت غیبت از نظر فقهی، شرایطى دارد كه عبارتند از:
1. شخصى كه انسان در غیاب او، عیبش را بازگو مى‏كند، مؤمن باشد؛ یعنى بینشان اخوت ایمانى وجود داشته باشد؛ همان گونه كه خداوند متعالى در آیه شریفه سوره حجرات، غیبت را به خوردن گوشت برادر مؤمن تشبیه فرمود.

در همین زمینه، روایتى از امام صادق (ع) به نقل از عبدالرحمن سیاب آمده است: ان من الغیبه ان تقول فى اخیك ما ستره الله علیه.
غیبت این است كه درباره برادر مؤمنت عیبى را كه خدا براى او پوشانده است، بگویى؛
بنابراین، اگر عیب كافر پشت سرش گفته شود، غیبت به شمار نمى‏آید.
مؤمن كسى است كه به همه اصول دین (توحید، عدل، نبوت، امامت و معاد) اعتقاد داشته باشد.

2. از نظر شرعی، غیبت هنگامى‏پیش مى‏آید كه پشت سر فرد، «عیب و نقص» او را بازگو كنند؛ ولى اگر كمالش را بگویند (راضى باشد یا نباشد) غیبت شمرده نمى‏شود.

3. عیب و نقصى كه شخص در غیاب برادر یا خواهر مؤمنش مى‏گوید، نزد عموم ناخوشایند و ناپسند باشد؛ از این رو اگر عامه مردم آن عیب را زشت بشمارند؛ ولى خود فرد غایب به بازگفتن آن راضى باشد، غیبت به شمار مى‏رود.

پیش تر از رسول اكرم (ص) در بحث «تفاوت بهتان و غیبت» روایتى آورده شد كه حضرت در تعریف غیبت فرمود: «ذكرك اخاك بما یكره». مقصود ار «یكره» در این حدیث، این نیست كه آن چه را فقط برادرت خوش ندارد، ذكر كنی؛ بلكه منظور، امرى است كه به طور طبیعى و نزد عامه ناخوشایند باشد، زیرا خداوند متعالى راضى نیست آبروى مؤمن در اجتماع بریزد. در روایات هم آمده است:

قوا اعراضكم.آبروهایتان را حفظ كنید.


امیرمؤمنان (ع): لیس للمؤمن ان یذل نفسه.
مؤمن حق ندارد خودش را خوار كند.


پیامبر اكرم (ص): ان الله تبارك و تعالى فوض الى المؤمن كل شی‏ء الا اذلال نفسه.
خداوند بلندمرتبه همه چیز، جز ذلیل كردن نفس را به مؤمن تفویض كرده است.

امام صادق (ع): پس اگر مؤمن، عیب برادر مؤمن خود را كه ناپسند تلقى مى‏شود، پشت سرش بگوید و آن فرد هم راضى باشد، رضایتش موجب برداشته شدن حرمت این عمل نمى‏شود.

4. عیب و نقصى در غیاب فرد بازگو شود كه از مردم پوشیده بوده است؛ بنابراین اگر فردى به داشتن عیبى نزد مردم معروف باشد، بازگفتن آن نزد كسى كه از آن آگاهى دارد، حرام نیست.

حضرت موسى بن جعفر (ع) فرمود: من ذكر رجلا من خلفه بما هو فیه مما عرفه الناس لم یغتبه و من ذكره من خلفه بما هو فیه مما لایعرفه الناس اغتابه.
كسى كه پشت سر شخصى چیزى را یادآور شود كه همه مردم مى‏دانند، غیبت نیست و اگر كسى پشت سر شخصى نقص یا عیبى را بگوید كه مردم نمى‏دانند، غیبت است.

5. قصد انتقاص وجود داشته باشد؛ یعنى شخص با بازگفتن عیب دیگرى، قصد كاستن از وجهه و شخصیت او را داشته باشد؛ پس اگر بازگفتن عیب، براى درمان و برطرف كردن آن باشد، مثل آن كه انسان، حالات مریضى را به پزشك بگوید، چون قصد انتقاص ندارد، رفتار او غیبت به شمار نمى‏آید.

6. شنونده داشته باشد؛ پس اگر انسانى تنها نشسته باشد و از روى ناراحتى یادآور عیوب دیگرى شود، چون شنونده ندارد، رفتار او حرام نیست و غیبت به شمار نمى‏رود.


استماع غیبت

همان گونه كه گفته شد، غیبت زمانى تحقق مى‏یابد كه شنونده اى وجود داشته باشد؛ پس شنونده غیبت، همانند گوینده آن، در تحقق غیبت نقش دارد؛ از این رو حكم غیبت شامل حال او نیز مى‏شود.

با این وصف، فقیهان «گوش دادن» به غیبت را هم از لحاظ شرعى حرام دانسته‏اند و از این نظر اختلافى بین آن‏ها نیست. روایات بسیارى نیز در این زمینه وجود دارد كه به برخى از آن‏ها اشاره مى‏شود:

امام صادق (ع) نقل كرده است كه پیغمبر اكرم (ص) افراد را از غیبت كردن و گوش دادن به آن نهى فرمود:
نهى عن الغیبه و الاستماع الیها.

پیامبر گرامى(ص) فرمود: السامع للغیبه احد المغتابین.
گوش كننده غیبت یكى از دو نفرى است كه غیبت مى‏كند.

ما عمر مجلس بالغیبه الا خرب من الدین.
هیچ مجلسى با غیبت آباد نشد، مگر این كه از نظر دینى خراب شد.


فنزهوا أسماعكم من استماع الغیبه.
گوش هاى خود را از شنیدن غیبت پاك كنید.


امام صادق (ع) نیز مى‏فرماید: الغیبه كفر و المستمع لها و الراضى بها مشرك.
غیبت، كفر، و شنونده و خشنود از آن، مشرك است.


كفر بر دو گونه است:
الف: كفر اعتقادى
ب: كفر عملى.

كفر اعتقادى عدم اعتقاد به اصول حقه است؛ اما كفر عملى ندیده گرفتن چیزى است كه از سوى خداوند مورد امر و نهى قرار مى‏گیرد؛ البته اگر كفر عملى ادامه یابد، چه بسا به كفر اعتقادى بینجامد؛ براى نمونه، تكلیفى مانند نماز كه از اركان و پایه هاى دین ما است، اگر به صورت عمدى ترك شود، در ایمان انسان خلل وارد مى‏شود چنان كه رسول خدا (ص) فرمود: من ترك الصلوه متعمدا فقد كفر.

كسى كه نماز را به عمد ترك كند، كافر است.

غیبت، طبق فرموده امام صادق (ع) چنین است:
الغیبه ان تقول فى اخیك ما ستره الله علیه.

غیبت آن است كه آن چه عیبى را خداوند پنهان ساخته است، بازگویى.

از سویى، شنونده غیبت در آشكار شدن آن عیب همان اندازه نقش دارد كه گوینده غیبت دارد؛ زیرا اگر گوشى براى شنیدن غیبت نباشد، گوینده كارى از پیش نمى‏برد؛ بنابراین، هر دو مرتكب گناه شده‏اند.

عبدالله‏بن سنان روایت مى‏كند كه به امام صادق (ع) عرض كردم: عوره المؤمن على المؤمن حرام؟ قال: نعم. قلت: یعنى سفلته. قال: لیس حیث تذهب! انما هو اذاعه سره.

آیا عورت مؤمن بر مؤمن حرام است؟ فرمودند: بله. گفتم: منظورت از عورت همان معناى عورتین‏ است؟ گفت: نه، آن گونه كه گمان كردى نیست. منظور از عورت نشر دادن سر او بود.

امام صادق (ع) از رسول اكرم (ص) چنین نقل كرده است: من اذاع الفاحشه كان كمبتدئها.
كسى كه عمل زشتى را نشر دهد، مثل كسى است كه آن كار را آغاز كرده است.

همچنین امام صادق (ع) فرمود: من قال فى مؤمن ما رأته عیناه و سمعته اذناه فهو من الذین قال الله عز و جل ان الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فى‏الذین امنوا لهم عذاب الیم.

كسى كه از مؤمنى، چیزى را كه با چشمش دیده یا با گوشش شنیده، به كس دیگر بگوید، از كسانى كه ایمان آورده اند، نشر یابد و براى ایشان عذاب دردناكى است.

در غیبت، گوینده با گفتار، و شنونده با شنیدن خود، راز دیگرى را فاش مى‏كنند و منشأ نشر عمل زشت مى‏شوند، البته گوش كردن هرچیز دو حالت دارد:

1. یا شنیدن (سماع) است؛ بدین معنا كه چیزى ناخودآگاه به گوش كسى مى‏رسد، بدون این كه او خواسته باشد به آن گوش فرادهد.

2. یا گوش دادن (استماع) است؛ یعنى شخص به طور كامل توجه كند و آن چه را مى‏شنود، به ذهن خود بسپارد.

نكته قابل توجه دیگر آن كه در مسأله غیبت، گوش ندادن به غیبت دیگران كافى نیست؛ بلكه افزون بر گوش نكردن، مقابله با آن نیز لازم است.

فقیهان بر این نظر اتفاق دارند كه نه تنها نباید به غیبت گوش كرد، بلكه اگر كسى در جایى غیبت مى‏كند، باید او را از این كار بازداشت.



رد غیبت

هر جا رفتار زشت و امر حرامى‏واقع شود، بر هر مسلمان واجب است از منكر نهى كند و این مسأله به غیبت اختصاص ندارد، اما در این جا افزون بر نهى از غیبت، رد آن و دفاع از غیبت شونده نیز لازم است.

در این زمینه روایات متعددى وارد شده است كه از جمله به موارد ذیل اشاره مى‏شود: پیامبر اكرم (ص) فرمود: من رد عن عرض اخیه بالغیب كان حقا على الله ان یعتقه من النار.
كسى كه (بدگویی) را از برادر مؤمنش در غیاب او دور كند، سزاوار است خداوند او را از آتش برهاند.

در جایى دیگر حضرت (ص) به سرزنش كسى كه به یارى غیبت شونده اقدام نكند، پرداخته، به امیرمؤمنان على (ع) مى‏فرماید:
یا على من اغتیب عنده اخوه المسلم فاستطاع نصره فلم ینصره خذله الله فى الدنیا و الاخره.
اى على! كسى كه پیش او از برادر مسلمانش غیبت شود و بتواند آن برادر مسلمان را یارى كند، ولى كمك نكند، خداوند او را در دنیا و آخرت خوار مى‏كند.

حضرت باقر (ع) نیز در تأیید رد كننده غیبت، و سرزنش كسى كه غیبت را بشنود و رد نكند فرمود:
من اغتیب عنده اخوه المؤمن فنصره و أعانه نصره الله و اعانه فى الدنیا و الاخره و من لم ینصره و لم یعنه و لم یدفع عنه و هو یقدر على نصرته و عونه خفضه الله فى الدنیا و الاخره.
اگر پیش كسى، از برادر مؤمنش غیبت شود و او برادر مؤمنش را یارى كند، خداوند هم او را در دنیا و آخرت یارى مى‏كند؛ اما اگر بتواند كمك كند و آن غیبت را از برادرش برگرداند و این كار را نكند، خداوند او را در دنیا و آخرت خوار مى‏كند.

پیامبر اكرم (ص) پاداش رد غیبت را بزرگ شمرده است: من رد عن اخیه غیبه سمعها فى مجلس رد الله عنه الف باب من الشر فى الدنیا و الاخره فان لم یرد عنه و اعجبه كان علیه كوزر من اغتاب.
اگر كسى از برادر مؤمنش غیبتى شنید و آن را رد كرد، خداوند هزار شر و بدى را از او برمى‏گرداند و اگر آن غیبت را رد نكرد، بلكه تعجب هم كرد، گناهش مثل همان شخصى است كه غیبت مى‏كند.
براساس روایتى دیگر اگر در مجلسى، پشت سر برادر مؤمنى، غیبت شود، در حالى كه شخص بتواند آن را رد كند، ولى نكند، گناهش هفتاد بار بیش‏تر از غیبت كننده است.

همان گونه كه از روایات پیشین برمى‏آید، اگر در مقابل غیبت سكوت شود، میدان براى غیبت كننده بازتر مى‏شود و رد نكردن آن به منزله تشویق شخص و امضاى عملى بر گفتار او است.


چگونگى رد غیبت
رد غیبت و دفاع از كسى كه مورد غیبت قرار گرفته، باید با نوع غیبت متناسب، و جامع و كامل باشد. اگر عیب نفسانى فردى بازگو شده، مانند آن كه گفته شده است: فلانى متكبر یا حسود است، پاسخ هم باید با آن متناسب باشد؛ همانند آن كه به غیبت كننده گفته شود: تو چگونه از درون و باطن دیگرى آگاه شده‏اى؟! انسان به صورت معمول از رذایل نفسانى خودش نیز غافل است و آگاه نیست، پس چگونه مى‏تواند به رذیله‏اى از رذایل درونى دیگرى پى ببرد!؟
ممكن است او در پاسخ به كردار ظاهرى كه گویاى صفات زشت درونى است، استناد كند؛ مانند آن كه بگوید: فلان كس بخیل است؛ زیرا مال و ثروت دارد؛ ولى استفاده نمى‏كند. در جواب او باید گفت: از كجا مى‏دانى كه او این گونه است؟ چه بسا او براى خودش استفاده نمى‏كند؛ اما به دیگران مى‏دهد.
اگر عیب درباره بدن و جسم شخص باشد، در پاسخ مى‏توان گفت: عیب آن است كه نزد خداوند نقص به شمار رود. پروردگار عالم فقط نقص هاى روحى یا علمى‏را براى انسان عیب مى‏شمرد. چه بسا افرادى با نقص جسمانى پیش پروردگار محبوب ترین، و افرادى با وجود برخوردارى از سیما و اندامى‏مناسب، نزد خدا مبغوض ترین باشند.
گاه غیبت در زمینه امور دینى است كه البته درباره گناهان راه توجیه باز است و مى‏توان رفتارى به ظاهر نادرست را بر شكل درستى حمل كرد؛ چون ممكن است عملى دو چهره داشته باشد: یكى چهره گناه، و دیگرى چهره غیر آن كه گناه شمرده نمى‏شود؛ ولى اگر راهى براى توجیه وجود نداشته باشد و درباره عمل شخص، پشت سرش بدگویى كنند مى‏توان گفت كه هر مؤمنى { غیر از پیشوایان معصوم (ع) } مى‏لغزد و ممكن است دستش به گناه آلوده شود؛ پس نمى‏توان بر او عیب گرفت؛ چرا كه ممكن است توبه كند، و دیگران به دلیل غیبت كردن از او، دچار معصیت شده و موفق به توبه نشوند؛ در نتیجه روز قیامت، او پاك باشد و دیگران آلوده باشند.
اگر موقعیتى پیش آید كه شنونده غیبت به هیچ شكلى بر رد آن قدرت نداشته باشد، باید راه هاى دیگرى را پیش بگیرد؛ مانند آن كه بكوشد مسیر سخن را منحرف یا به گونه اى حرف را عوض كند. اگر باز هم نتوانست جلو این گناه را بگیرد، مجلس غیبت را ترك كند؛ اما اگر این هم ممكن نبود، مانند آن كه در جایى زندانى بود و نمى‏توانست غیبت را رد كند یا از مجلس برخیزد، باید در دل، ناخشنود، و از این كار ناراضى باشد؛ چرا كه اگر كسى از غیبت دیگرى راضى باشد و از این كه عیوب او بازگو شده خرسند شود، بدون آن كه خود در غیبت نقشى داشته باشد، گناه كار است.

حضرت صادق (ع) فرمود: الغیبه كفر و المستمع لها و الراضى بها مشرك.
غیبت كفر است و شنونده غیبت و راضى به آن مشركند.



كفاره غیبت

توبه از گناهان واجب است و هر مسلمان باید بى درنگ از گناه خود پشیمان شده، توبه كند و اگر موفق به توبه نشود و از دنیا برود، در صحنه قیامت با گناهان بسیار خود رو به رو خواهد شد و هیچ گریزگاهى نخواهد داشت.

انسانى كه غیبت مى‏كند، مرتكب گناهى بزرگ شده و بر او واجب است كه بلافاصله توبه كند.

پیامبر اكرم (ص) فرمود: من اغتاب اخاه المسلم بطل صومه و نقض وضوؤه فان مات و هو كذلك مات و هو مستحل لما حرم الله.
هر كس از برادر مسلمانش غیبت كند، روزه اش باطل مى‏شود و وضویش از بین مى‏رود؛ پس اگر در این حالت بمیرد، در حالى مرده است كه حلال شمرنده حرام الاهى است.


استحلال و استغفار
«استحلال» به این معنا است كه شخص غیبت كننده، نزد كسى كه از او غیبت كرده است برود و از او حلالیت بطلبد، و «استغفار» یعنى كه شخص غیبت كننده پس از ارتكاب غیبت، از خداوند آمرزش بخواهد.

فقیهان درباره حكم «استحلال و استغفار» از غیبت، احتمال هایى را مطرح كرده اند؛ از جمله این كه اگر بر «استحلال» مفسده اى مترتب نباشد و دشمنى و كدورتى پدید نیاورد یا آن را بیش تر نكند، باید انجام شود؛ اما اگر موجب مفسده اى شود، فرد فقط باید استغفار كند چه بسا اگر غیبت كننده به قصد طلب حلالیت، رفتار ناشایست خود را براى كسى كه از او غیبت كرده، بازگوید، بذر دشمنى و كینه را در دل او بكارد. به هر حال، از نظر فقهى احتیاط آن است كه از شخصى غیبت شده، استحلال كند تا توبه او مقبول افتد.
برخى فقیهان شرط قبولى توبه را استحلال مى‏دانند؛ بر این اساس، شخص غیبت كننده باید از كسى كه غیبتش را كرده، حلالیت بطلبد و تا آن شخص او را نبخشاید، آمرزیده نمى‏شود.

از پیامبر گرامى(ص) نقل شده است: یا اباذر! ایاك و الغیبه و الغیبه لاتغفر حتى یغفرها صاحبها.
اى اباذر! از غیبت بپرهیز غیبت آمرزیده نمى‏شود، مگر این كه شخص غیبت شده آن را ببخشد.

و اما صاحب الغیبه فیتوب فلایتوب الله علیه حتى یكون صاحبه الذى یحله.
غیبت كننده توبه مى‏كند خداوند توبه او را نمى‏پذیرد تا شخص غیبت شده، او را ببخشد.

در بعضى روایات آمده است كه خداوند، مؤمنى را پس از توبه عذاب نمى‏كند، مگر دو كس را كه یكى از آن دو، غیبت كننده است، و این شاید درباره غیبت كننده اى باشد كه غیبت شونده از او نگذشته است.

در روایات دیگر، نه تنها قبولى توبه با عفو و حلالیت رابطه مستقیم دارد، بلكه قبولى اعمال نیك انسان نیز به حلال كردن كسى كه از او غیبت شده، وابسته است.

رسول گرامى(ص) مى‏فرماید: من اغتاب مسلما او مسلمه، لم یقبل الله تعالى صلاته و لا صیامه اربعین یوما و لیله الا ان یغفر له صاحبه.
كسى كه از مرد یا زن مسلمانى غیبت كند، خداوند نماز و روزه اش را تا چهل روز و شب نمى‏پذیرد، مگر این كه فرد غیبت شده او را ببخشد.

این روایت به آن معنا است كه عبادت هاى او سازندگى ندارد و در او نورانیتى پدید نمى‏آورد، نه آن كه تكلیف نماز و روزه از گردن او ساقط شده باشد.

در روایات دیگرى عنوان شده است كه باید براى شخص غیبت شونده، از درگاه خداوند آمرزش طلبید، یعنى غیبت كننده در برابر غیبتى كه از او كرده، باید برایش دعا كند.

از حضرت صادق (ع) نقل شده است: سئل النبى (ص): ما كفاره الاغتیاب؟ قال: تستغفر الله لمن اغتبته كلما ذكرته.

از پیامبر اكرم (ص) پرسیده شد: كفاره غیبت چیست؟ فرمود: این كه هرگاه غیبت شده را به یادآورى، برایش از خداوند آمرزش بخواهی.

من ظلم احدا ففاته فلیستغفر الله كلما ذكره فانه كفاره له.
كسى كه حق دیگرى را به ستم پایمال كند، هرگاه او را به یاد مى‏آورد، از خداوند متعالى برایش آمرزش بطلبد، همانا این، كفاره گناه او است.

كفاره غیبت از دیدگاه اخلاقی
یكى از حقوق برادرى ایمانى این است كه مؤمن، ازخواهر یا برادر مؤمنش غیبت نكند و اگر غیبت كرد، حق آن‏را پایمال كرده است و در نتیجه، حقى اخلاقى از سوى غیبت شونده بر عهده اش خواهد آمد.

در این زمینه نیز روایاتى وجود دارد:

حضرت رضا (ع) مى‏فرماید: حق المومن على المومن و لایغتابه.
حق مؤمن بر مؤمن این است كه از او غیبت نكند.

رسول خدا (ص) فرمود: للمؤمن على المؤمن سبعه حقوق واجبه من الله عز و جل و ان یحرم غیبته.
براى هر مؤمن در برابر مؤمن دیگر، هفت حق واجب از سوى خداوند عز و جل وجود دارد أ و یكى از آن‏ها حرمت غیبت از او است.

امام صادق (ع) فرمود: للمسلم على اخیه ثلاثون حقا لابراءه منها الا بالاداء او العفو ان احدكم لیدع من حقوق اخیه شیئا فیطالبه به یوم القیامه فیقضى له و علیه.
مسلمان بر گردن برادرش سى حق دارد كه هیچ رهایى از آن‏ها نیست، مگر آن كه صاحب حق او را ببخشاید. همانا هر یك از شما كه چیزى از حقوق برادرش را نادیده بگیرد، آن برادر در روز قیامت از او خواهد طلبید؛ پس به ضرر او و به سود آن برادر حكم مى‏شود.

حق مؤمن این است كه از او غیبت نشود، پس اگر حق او از بین برود، یا باید حقش ادا شود یا عفو كند.

نكته اخلاقى در مسأله درخواست حلالیت از غیبت شده، این است كه وقتى انسان از برادر خود غیبت مى‏كند، نفسش سركش مى‏شود و دیگرى را كوچك مى‏شمرد و درخواست گذشت، خود نوعى تحقیر نفس است و عذرخواهی، به نوعى جلو شرارت هاى نفس را مى‏گیرد یا آن را سركوب مى‏كند.
با توجه به روایات پیش گفته، دانشمندان علم اخلاق معتقدند كه به لحاظ حقوق اخلاقی، اگر شخصى از كسى كه با او رابطه ایمانى دارد، غیبت كرد، در صورت دسترس داشتن به او و به وجود نیامدن دشمنى و كینه و هرگونه مفسده دیگر، شایسته است درخواست گذشت كند تا برایش جنبه سازندگى و سركوب نفس داشته باشد؛ ولى اگر غیبت شده در دسترس نیست یا بر بازگفتن آن مفسده اى مترتب است، بهتر است از درگاه خداوند آمرزش بطلبد، و اگر او را در عبادت هایش شریك كند، براى جبران گناهش، اثر بیش ترى دارد.
طلب آمرزش، براى انسان، نیكى به همراه دارد و از سركشى نفس او جلوگیرى مى‏كند.


موارد جواز غیبت
در این قسمت، سخن از موارد جواز غیبت است. مواردى كه غیبت در آن ها حرام و ممنوع نیست، عبارتند از:

الف: متجاهر به فسق: متجاهر به فسق كسى است كه آشكارا گناه مى‏كند و از ارتكاب گناه پیش چشم مردم باكى ندارد.
فقیهان درباره بازگفتن عیب شخصى كه آشكارا گناه مى‏كند، دو نظر دارند: گروهى مى‏گویند: این عمل غیبت است، ولى حرام نیست و گروه دیگر مى‏گویند: این عمل نه غیبت است و نه حرام.


براى تشخیص فرد متجاهر به فسق، باید به چند نكته دقت شود:
1. شناخت تفاوت «متجاهر به گناه» و «مصر بر گناه»: متجاهر به گناه - همان طور كه گفته شد ج كسى است كه گناهى را آشكارا انجام مى‏دهد و باكى از دیدن مردم ندارد؛ ولى در این تعریف، تعداد مرتبه هایى كه گناهى را انجام مى‏دهد، مطرح نیست؛ یعنى ممكن است شخص متجاهر به گناه، اصرارى بر تكرار گناه نداشته باشد و مرتب آن را انجام ندهد، در حالى كه مصر بر گناه به كسى گفته مى‏شود كه گناهى را پیاپى انجام دهد، و دیگر فرقى نیست میان آن كه آشكارا گناه كند یا پنهانی؛ پس مصر بر گناه، ممكن است متجاهر به گناه نباشد، و متجاهر به گناه هم ممكن است مصر بر آن نباشد. از سویى ممكن است فردى، هم متجاهر به گناه باشد و هم مصر بر آن؛ یعنى گناهى را بى باكانه و آشكارا مرتب انجام دهد.
باید دقت داشت كه مورد جواز غیبت، تجاهر به گناه است، نه اصرار بر آن؛ پس غیبت از كسى كه پیاپی، اما پنهان گناهى را انجام مى‏دهد، و نمى‏خواهد دیگران از گناه او آگاه شوند، جایز نیست.

2. منظور از همگان در تعریف متجاهر (كسى كه پیش روى همگان، آشكارا گناه مى‏كند)، همه اهالى منطقه اى كه فرد در آن زندگى مى‏كند. نیست؛ زیرا بر فرض، اگر فردى در شهرى بزرگ با جمعیتى بسیار، گناهى انجام دهد، طبیعى است كه رفتار او پیش روى بسیارى از آن‏ها قرار نمى‏گیرد؛ پس منظور از «تجاهر به گناه نزد همگان»، آن است كه ابایى از انجام گناه نزد همگان نداشته باشد، اگر چه گناه او را همه نبینند.

3. تجاهر به گناه فقط به مرزهاى بى باكى شخص در ارتكاب گناه محدود مى‏شود. گاه بى باكى شخصى در ارتكاب گناه، همگان را در برمى‏گیرد و گاه به گروه خاصى محدود است؛ بنابراین اگر فردى در حضور دوستان صمیمى‏خود مرتكب گناه مى‏شود، ولى حاضر نیست آن را نزد دیگران انجام دهد، فقط نزد دوستانش متجاهر است و چون نزد دیگران متجاهر به گناه نیست، نمى‏توان از او غیبت كرد.
اگر شخصى در شهرى متجاهر به گناهى باشد، ولى در شهرى دیگر چنین نباشد، غیبت از او در شهرى كه تجاهر نمى‏كند، جایز نیست. به عبارت دیگر، تجاهر به گناه قابل مرزبندى است.

4. متجاهر به گناه كسى است كه از نظر شرعى براى رفتارش توجیه درستى نداشته باشد؛ به این معنا كه گناه بودن آن عمل نزد او و همگان مسلم باشد و با این حال آن را آشكارا انجام دهد؛ اما در صورتى كه حقیقت رفتارى از نظر شخص غیبت كننده گناه باشد، ولى انجام دهنده عمل (كسى كه از او غیبت مى‏شود) براى آن توجیه شرعى درستى داشته باشد، آن فرد متجاهر به فسق شمرده نمى‏شود و غیبت از او نیز جایز نیست؛ چه رسد به این كه غیبت كننده، وجود توجیه صحیحى براى آن عمل را محتمل بداند.

5. تجاهر به گناه سبب جواز غیبت از همان گناه است؛ بنابراین اگر كسى متجاهر به گناهى است، در غیاب او، فقط مى‏توان همان گناه را باز گفت، متجاهر بودن شخص به گناه خاص، مجوزى براى بیان تمام عیوب و نقایص او نیست.


پیامبرگرامى(ص) فرمود: لا غیبه لثلاثه: سلطان جائر و فاسق معلن و صاحب بدعه.
غیبت درباره سه گروه اشكال ندارد: اول پادشاه ستمگر، دوم فاسقى كه آشكارا گناه مى‏كند و سوم بدعت گذار.


لا غیبه لفاسق.
غیبت درباره فاسق، غیبت شمرده نمى‏شود.

اربعه لیس غیبتهم غیبه الفاسق المعلن بفسقه.
غیبت چهار دسته حرام نیست، اول گناه كارى كه گناهش را آشكارا انجام دهد.

امیرمؤمنان على (ع) نیز فرمود: الفاسق لا غیبه له.
غیبت درباره كسى كه فاسق است، اشكال ندارد.

در زمینه بعد اخلاقى تجاهر به گناه، دو نكته قابل ذكر است:
نكته نخست: غیبت كردن از زن و مرد با ایمان حرام است و درباره غیر مؤمن اشكال ندارد؛ چرا كه مؤمن نزد خداوند محترم است و حریم او نزد بندگان خدا نیز باید پاس داشته شد؛ پس اگر عیوب و نقایصش را آشكار كنند، حرمتش را پایمال كرده اند كه این عمل حرام بوده، خدا را به خشم مى‏آورد؛ ولى اگر خود مؤمن حرمت خویش را پاس نداشت و بى باكانه گناه كرد، حرمتش را به دست خویش پایمال كرده و حریم خویش را شكسته است. حضرت صادق (ع) مى‏فرماید: اذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمه له و لا غیبه.

اگر انسان گناهش را آشكارا انجام دهد درباره آن بى باك باشد، احترام ندارد و غیبتش بدون اشكال است.


حضرت باقر (ع) هم مى‏فرماید: ثلاثه لیس لهم حرمه: صاحب هوى مبتدع و الامام الجائر و الفاسق المعلن بالفسق.
سه دسته احترام ندارند: كسى كه در پیروى خواهش هاى نفسانى خود در دین خدا بدعت گذارد، و حاكم ستمگر، و فاسق متجاهر به فسق.

نكته دوم: در فرهنگ مكتب هاى الاهى پرده دارى و پرده پوشى مسأله مهمى‏است و براى جامعه بشرى، محورى اساسى به شمار مى‏رود؛ در حالى كه غیبت، پرده درى است، و باپرده دارى متناقض و بر آن به شدت ناسازگار است و كسى كه آشكارا پرده درى مى‏كند و بى باكانه خود را به گناه مى‏آلاید، دیگر باز گفتن گناه او، پرده درى از او نیست.

رسول خدا (ص) مى‏فرماید: من القى جلباب الحیاء فلا غیبه له.
كسى كه پرده حیا را به دور افكنده است، غیبت درباره اش معنا ندارد.

پرده دارى براى كسى كه از گناه كردن باكى ندارد، بى مفهوم است؛ چه رسد به كسى كه از عمل ناشایست خود خشنود مى‏شود و به آن افتخار هم مى‏كند. چه ناپسند است كه انسان، با غرور و افتخار گناهش را وصف كند.


ب: ستمگر: مورد دوم از موارد جواز غیبت آن جا است كه در غیاب ستمگر، ستم او را بازگویند كه این عمل غیبت نبوده و حرام نیست.

خداوند متعالى مى‏فرماید:
لایحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم و كان الله سمیعا علیما.
خداوند دوست ندارد كسى با سخنان خود، بدى هاى دیگران را اظهار كند، مگر آن كس كه مورد ستم واقع شده باشد. خداوند شنوا و دانا است.

شایان ذكر است كه در این مورد، میان ظالم متجاهر به ظلم با غیر متجاهر فرقى نیست؛ یعنى چه از بازگو شدن ظلمش باك داشته باشد و چه نداشته باشد، این عمل غیبت به شمار نمى‏آید و لزومى‏ندارد كه شنونده از مطلبى كه پشت سر ظالم مطرح مى‏شود، آگاهى قبلى داشته باشد؛ به این معنا كه اگر چیزى هم در این باره نداند، باز هم به جواز این غیبت خللى وارد نمى‏شود.

براى جواز غیبت از ستمگر شرایطى وجود دارد كه عبارتند از:
1. نیت و قصد مظلوم از غیبت كردن درباره ظالم، دفع یا رفع ظلم او باشد؛ پس اگر مظلوم فقط قصد تنقیص یا تحقیر ظالم را داشته باشد و بخواهد آبروى او را بریزد، غیبتش جایز نخواهد بود؛ البته این شرط درونى است و به قصد و نیت غیبت كننده برمى‏گردد.

2. شرط دوم درباره گفتار مظلوم است. مظلوم فقط اجازه دارد درباره ستمى‏كه در حق او شده است سخن بگوید و اگر در غیاب ظالم، عیب هاى دیگر او را كه با ظلمش ارتباطى ندارد، بیان كند، گفتار او غیبت به شمار رفته، حرام است.

3. شرط سوم درباره شنونده غیبت است. مظلوم فقط حق دارد نزد كسى از ستمگر غیبت كند كه هم توان كمك كردن به او و هم امید به یارى و حمایت او داشته باشد. چه بسیار كسانى كه توان كمك و یارى به ستمدیده را دارند، ولى در این باره اقدامى‏نمى‏كنند و حتى نمى‏توان به كمك آن‏ها امید داشت كه در این صورت، غیبت كردن از ظالم نزد ایشان جایز نخواهد بود.

نكته دیگر درباره این نوع غیبت آن است كه اگر ظالمى‏به كسى ظلم كرده باشد، آیا جایز است شخص ثالثی، ظلم او را نقل كند؟ در پاسخ باید گفت: خیر، فقط خود مظلوم مى‏تواند با بیان ستمى‏كه در حق او شده است، از خودش دفاع كند.

نكته دیگر این كه آیا بیان ظلم به دادگاه اختصاص دارد و ففط در محضر قاضى باید عنوان شود؟ در پاسخ به این پرسش نیز باید گفت: خیر، هرگاه جان، مال و آبروى انسان تهدید شود و خودش به تنهایى نتواند از خویش دفاع كند و به كمك نیاز داشته باشد، جایز است از طریق بیان ستم به دیگران، از خود دفاع كند.


خداوند متعالى در قرآن كریم مى‏فرماید:
و الذین اذا اصابهم البغى هم ینتصرون أ و لمن انتصر بعد ظلمه فاولئك ما علیهم من سبیل.
و كسانى كه هرگاه ستمى‏به آن‏ها رسد، یارى مى‏طلبند و كسى كه پس از مظلوم شدن یارى طلبد، ایرادى برایشان نیست.

ج: بدعت گذار: مورد سوم از موارد جواز غیبت آن است كه بدعت شخص بدعت گذار را در غیابش، بازگویند تا مردم از راه نادرست او مصون بمانند. بدعت گذار كسى است كه با نام دین، چیزى را كه از دین نیست پایه مى‏گذارد و مردم را با این كار منحرف مى‏كند. بدعت گاه در اصلى از اصول اعتقادى گذاشته مى‏شود و گاه در فرعى از احكام دین.

صاحبان فرقه هاى گوناگون مذهبى كه عقایدى انحرافى دارند، از جمله بدعت گذاران به شمار مى‏روند و غیبت از ایشان جایز است؛ البته توجه به این نكته لازم است كه چون غیبت از بدعت گذار براى جلوگیرى از ایجاد انحراف به وسیله او است، اگر شخصى داراى عقاید انحرافى باشد، ولى قصد اشاعه و آموزش آن‏ها را نداشته باشد، و ترسى از منحرف كردن او در میان نباشد، غیبت از او جایز نخواهد بود.

سه كس را شنیدم كه غیبت روا است و زین درگذشتى چهارم خطا است
یكى پادشاهى ملامت پسند كزو بر دل خلق بینى گزند
حلال است از او نقل كردن خیر مگر خلق باشند از او برحذر
دوم پرده بر بى حیایى مكن كه خود مى‏درد پرده بر خویشتن
ز حوضش مدار اى برادر نگاه كه او مى‏درافتد به گردن به چاه
سوم كژ ترازوى ناراست خوى ز فعل بدش هر چه دانى بگوى


موارد مشتبه با موارد جواز غیبت

گاه انسان به اشتباه، غیبت كردن خود را از موارد جواز غیبت مى‏پندارد، در حالى كه این گونه نبوده، رفتار او حرام است كه از آن جمله مى‏توان به موارد ذیل اشاره كرد:

1. رضایت كسى كه درباره او غیبت مى‏شود: رضایت یا عدم رضایت انسان از این كه عیوب او گفته شود، هیچ نقشى در اصل غیبت نداشته، حرمت و گناه غیبت را برطرف نمى‏كند. راضى بودن كسى كه از او غیبت مى‏شود، موجب جواز غیبت نمى‏شود.
باید توجه داشت كه رضایت انسان در بازگو شدن عیوبش، با تجاهر به گناه متفاوت است؛ زیرا ممكن است آن شخص با غیبت كننده رابطه شخصى یا حتى عاطفى داشته باشد؛ ولى حاضر نباشد آن عمل را پیش هر كسى انجام دهد كه در این صورت در انجام گناه بى باك نیست؛ پس تعریف متجاهر به فسق، شامل او نمى‏شود و غیبت از اوحرام است.

2. آگاهى قبلى شنونده غیبت از عیب كسى كه از او غیبت شده: اگر غیبت كننده، عیب و نقص فردى را نزد كسى كه از آن آگاه است بیان كند، این رفتار، غیبت به شمار رفته، حرام است. آگاهى شنونده غیبت از عیب كسى كه از او غیبت مى‏شود، موجب جواز غیبت او نیست؛ زیرا مقصود از دانستن و آشكار بودنى كه حرمت غیبت را برطرف مى‏كند، دانستن شخصى نیست؛ بلكه منظور، معروف بودن و اشتهار عرفى است؛ به این معنا كه اگر كسى عیب و نقصى داشته و این عیب نزد همگان معروف باشد، آن گاه بیان عیب او غیبت به شمار نمى‏رود؛ زیرا عیب او شهرت عرفى دارد؛ البته منظور از شهرت عرفى این نیست كه همه مردم بدون استثناء از عیب او آگاه باشند؛ بنابراین، غیبت فقط در مورد نقصى كه معروف است اشكال ندارد؛ به شرط این كه شنونده، آن نقص را بداند؛ ولى اگر نداند، این هم حرام خواهد بود.


امورى كه به موارد جواز غیبت ملحق مى‏شوند

موارد دیگرى هم وجود دارند كه غیبت در آن‏ها جایز است. این موارد از موارد استثنا شده غیبت در روایات نیستند و جواز آن‏ها از برخى ضوابط كلى فقهى به دست مى‏آید:
1. نصیحت مستشیر: در مواردى كه بازنگفتن عیب و نقص كسى مایه گرفتارى و دردسر مؤمن دیگرى شود و مفسده بزرگى به بار آورد، بحث تزاحم اهم و مهم پیش مى‏آید به این معنا كه انسان میان امرى مهم و امرى مهم تر قرار مى‏گیرد كه به حكم عقل، باید مهم تر را مقدم بدارد.
در چنین حالی، گاه مصلحت گفتن عیب، از مفسده نگفتن آن بیش‏تر است كه در این صورت، غیبت جایز مى‏شود؛ همانند بیان عیب‏هاى كسى كه به خواستگارى دختر مؤمنى رفته است. در این جا اگر از فردى كه به طور كامل از وضعیت خواستگار آگاه است، تحقیق، و از او درخواست مشورت كند، غیبت از خواستگار جایز مى‏شود؛ زیرا در این جا مسأله نصیحت كسى كه خواهان مشورت است، پیش مى‏آید.
نصیحت به معناى خیرخواهى است و فرد غیبت كننده هم در واقع خیر شخص مستشیر را مى‏خواهد؛ یعنى اگر خواستگار، انسان منحرف و منحطى باشد یا عیب هاى جسمى‏و روحى داشته باشد، نباید به سبب اعتقاد به این كه بیان عیوب افراد، غیبت به شمار مى‏آید، دختر مؤمنى را دچار مفسده اى بزرگ كند؛ البته در این مورد، جواز غیبت فقط به طلب مشورت نیست؛ یعنى این گونه نیست كه فقط وقتى از او بپرسند و مشورت بخواهند، گفتن جایز باشد؛ بلكه بدون درخواست مشورت هم مى‏تواند خود عیوب را بگوید؛ زیرا وقتى انسان مى‏بیند برادر یا خواهر مؤمنى دچار گرفتارى بزرگى مى‏شود و او بر دفع این گرفتارى توانا است، و یگانه راه هم غیبت كردن است، با وجود حكم عقل در مسأله «تزاحم اهم و مهم» باید به اهمیت گفتن در مقایسه با نگفتن دقت كند به این معنا كه اگر راه جلوگیرى از این مفسده به بیان عیب ونقص شخص منحصر باشد مى‏تواند از آن راه استفاده كند.
درباره مسائل دیگر فقهى هم عناوین ثانویه وجود دارد؛ همانند مسأله خوردن آشامیدنى‏ها و خوردنى هاى حرام كه اگر كسى چیزى براى خوردن نداشته باشد و احتمال این باشد كه از گرسنگى بمیرد، جایز است به مقدار ضرورت از خوردنى هاى حرام استفاده كند.
درباره تشخیص اهمیت گفتن عیوب بر نگفتن آن ها، به صورت معمول، تشخیص شارع ملاك است و باید در این زمینه به فقیهان رجوع شود؛ اما مهم تر از هر چیز این است كه انسان خودش را از نظر درونى بسنجد و ببیند منشأ درونى غیبتش چیست. آیا به واقع براى دین دل مى‏سوزاند و یا از خواهش هاى نفسانى خویش پیروى مى‏كند و چون موقعیتى به دست آورده، عیب و نقص هاى دیگرى را كه مدت‏ها در دل نگه داشته است، باز مى‏گوید. در این صورت، او عقده دل خویش را باز كرده است و نیتش كسب رضاى خدا نیست؛ پس اگر در مواردى، غیبت جایز هم باشد، باز انسان باید به درون خود مراجعه و خود را مقید كند تا اسیر هواهاى نفسانى نشود و اعمال، گفتار و اهدافش فقط در جهت كسب رضاى الاهى باشد.

2. رفع و دفع منكر: اگر فقط با غیبت بتوان گناه یا منكر مهمى‏را دفع كرد، باید این كار را انجام داد، براى نمونه كسانى كه در دین بدعت مى‏گذارند، اگر یگانه راه جلوگیرى از عمل ایشان كه باعث منحرف شدن افراد از مسیر درست دین مى‏شود، بیان نقایص و عیوب مربوط به رفتار ناشایست آن‏ها باشد، باید گفته شود.

3. گواهى دادن نزد قاضى: اگر شخص براى دفع مفسده یا منكرى، نقایص دیگرى را نزد قاضى گواهى كند، كار حرامى‏انجام نداده است، و اگر قاضى هم شهادت بطلبد، هیچ اشكال شرعى بر طلب او وجود نخواهد داشت البته روشن است كه مقصود از نقایص، آن دسته از نقیصه هایى است كه به آن منكر مربوط بوده، در دفع آن مؤثر باشد.

4. آگاهى دادن: اگر انسان در غیاب كسى در نفى كمال او سخنى بر زبان آورد، ولى قصد تنقیص او را نداشته باشد، این عمل او غیبت شمرده نمى‏شود؛ همانند نفى مهارت یك پزشك یا ضعیف بودن قدرت علمى‏یك مجتهد كه در این حالت‏ها غیبت جایز است. و چنانچه در قرآن كریم است: (لكى لا یكون دولة بین‏الاغنیاء منكم)، تا آنكه تنها بر ثروت توانگران افزوده نگردد و سرمایه بین ایشان دور نزند بلكه به امور دین و فقراء هم از آن ثروت اختصاص یابد.
و چنانچه بر همه لازم است كه از ثروت غنى برخوردار باشند باید از علم، قدرت و دیگر امور هم هركس به قدر كفایت و استعداد خویش برخوردار باشد، و نباید روابط بر ضوابط حكم كند بلكه باید ضوابط بر روابط حكم‏فرما گردد.

ترک نماز

"ترك" در لغت به معني رد كردن چيزى از روى قصد و اختيار يا فشار و اضطرار است.[1]

"صلاة" در لغت به معني دعا و تبريك و تمجيد است، صلاة يعنى نماز، كه يكى از عبادات مخصوص است، اصلش دعاست و وجه نامگذارى آن عبادت به صلاة مثل ناميدن چيزى به اسم جزء از محتواى آن است كه آن را در برمى‏گيرد. [2]

نماز از واجبات و ضروریات دین است و ترک آن گناه کبیره شمرده می شود. اهمیت آن در حدی است که پذیرفته شدن همه اعمال انسان به

پذیرفته شدن نماز بستگی دارد، حضرت رسول اکرم (ص)می­فرماید:

«أوّلُ مَا يَنظُرُ فِي عَمَلِ العَبد فِي يَومِ القيامَة فِي صَلاتِه، فَان قُبِلَت نَظرَ فِي غَيرها، وَ إن لَم تقبل لَم يَنظر فِي عَمَلِه بِشَي‏ء.»

«اول چيزى كه از عمل بنده در روز قيامت به آن توجه مى‏شود، نماز او است، اگر قبول شد به ديگر اعمالش نظر مى‏شود، و اگر پذيرفته نشد، به عملش نگاه نخواهد شد.»[3]

نماز باز دارنده از زشتيها:

«اتْلُ ما أُوحِيَ إِلَيْكَ مِنَ الْكِتابِ وَ أَقِمِ الصَّلاةَ إِنَّ الصَّلاةَ تَنْهى‏ عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْكَرِ وَ لَذِكْرُ اللَّهِ أَكْبَرُ وَ اللَّهُ يَعْلَمُ ما تَصْنَعُونَ.»[4]

«آنچه را از كتاب آسمانى به تو وحى شده تلاوت كن، و نماز را بر پا دار كه نماز (انسان را) از زشتى‏ها و منكرات باز مى‏دارد و خداوند مى‏داند شما چه كارهايى انجام مى‏دهيد.»

هر نمازى به همان اندازه كه از شرايط كمال و روح عبادت برخوردار است نهى از فحشاء و منكر مى‏كند، گاه نهى كلى و جامع و گاه نهى جزئى و محدود. ممكن نيست كسى نماز بخواند و هيچگونه اثرى در او نبخشد هر چند نمازش صورى باشد و هر چند آن شخص آلوده گناه باشد، البته اين گونه نماز تاثيرش كم است، اين گونه افراد اگر همان نماز را نمى‏خواندند از اين هم آلوده‏تر بودند.[5]

از امام صادق (ع) روايت شده:

«كسى كه دوست دارد بداند كه نمازش قبول خداوند گرديده يا خير، بنگرد تا چه مقدار نماز او را از بديها و گناهان دور داشته، بهمان اندازه قبول شده است.»[6]

اما سؤالي كه مطرح مي­شود اين است كه اگر نماز انسان را از فحشاء و منكر باز مى‏دارد چرا بسيارى از نماز گزاران مرتكب كبائر و منكرات مى‏شوند؟

جواب اين سؤال اين است كه:

بازدارى از گناه اثر طبيعى نماز است، چون نماز توجه خاصى است از بنده به سوى خداى سبحان، ليكن اين اثر تنها به مقدار اقتضاء است، يعنى اگر مانع و يا مزاحمى در بين نباشد اثر خود را مى‏بخشد، و نمازگزار را از فحشاء بازمى‏دارد، ولى اگر مانعى و يا مزاحمى جلو اثر آن را گرفت، ديگر اثر نمى‏كند، و در نتيجه نمازگزار آن كارى كه انتظارش را از او ندارند مى‏كند، خلاصه ياد خدا، و موانعى كه از اثر او جلو مى‏گيرند، مانند دو كفه ترازو هستند، هر وقت كفه ياد خدا چربيد، نمازگزار گناه نمى‏كند، و هر جا كفه آن موانع چربيد كفه ياد خدا ضعيف مى‏شود، و نمازگزار از حقيقت ياد خدا منصرف مى‏گردد، و گناه را مرتكب مى‏شود.[7]

ترك نماز:

چون وجوب نماز از احكام بديهي و ضروري اسلام است پس كسي كه از روي انكار نماز نخواند از دين اسلام خارج شده است، زيرا انكار نماز، انكار رسالت پيامبر و قبول نداشتن قرآن است.[8]

امام باقر (ع) به نقل از رسول خدا (ص) مي­فرمايد:

«مَا بَيْنَ الْمُسْلِمِ وَ بَيْنَ الْكَافِرِ إِلَّا أَنْ يَتْرُكَ الصَّلَاةَ الْفَرِيضَةَ مُتَعَمِّداً أَوْ يَتَهَاوَنَ بِهَا فَلَا يُصَلِّيَهَا»

«بين مسلمان و كافر فاصله‏اى نيست، مگر اين كه مسلمان نماز واجب را عمدا ترك كند يا آن را بى‏اهميت بداند و نخواند.»[9]

كفر مطرح شده در روايات، كفر از ديدگاه فقهي نيست؛ يعني احكام كفر بر او بار نمي­شود، [يكي ديگر از دلايلي كه ] به تارك الصلاة كافر اطلاق شده، اهميت دادن به موضوع نماز و ترك نكردن آن است؛ البته اگر كسي از روي انكار نماز نخواند، در اصطلاح فقه هم به او كافر مي­گويند، زيرا منكر ضروري دين است.[10]

از حضرت صادق (ع) سؤال شد كه چرا زانى كافر نيست ولى كسى كه نماز نمى‏گذارد كافر مى‏باشد، امام (ع) فرمود:

«چون زناكار براى‏ شهوت اين كار را مى‏كند ولى آن كس كه نماز را ترك مى‏كند براى اين است كه به آن اهميت نمى‏دهد. زناكار براى لذت دنبال زنى را مى‏گيرد و از او كامجوئى مى‏كند، ولى آن كس كه نماز را ترك كرده و آن را انجام نمى‏دهد قصدش لذت نيست بلكه فقط نظرش بى‏اهميت شمردن آن مى‏باشد و هر گاه كسى نظرش استخفاف باشد كافر مى‏گردد.»[11]

اقسام ترك نماز:

1. ترك نماز به طور كلي از روي انكار، چون منكر ضروري دين شده كافر مي شود؛

2. ترك نماز به طور كلي نه از روي انكار، بلكه به واسطه مسامحه كاري و كم اعتنايي به امور اخروي و اشتغال به شهوات و امور دنيوي كه موجب فسق است؛

3. ترك نماز در بعضي اوقات در اثر ضعف ايمان و كم اعتنايي به امر آخرت، يا اهميت ندادن به اوقات نماز؛ اين شخص جزء ضايع كنندگان نماز و سبك شمارندگان آن مي­باشد؛

4. ترك واجبي از واجبات نماز (بدون رعايت شرايط صحت آن با بي اهميتي، با لباس نجس و...)اين شخص نيز جزء ضايع كنندگان و خوار كنندگان نماز است.[12]

به هر حال تارك نماز جزء هر قسمي كه باشد در قرآن شديداً نكوهش شده است:

«فَوَيْلٌ لِّلْمُصَلِّينَ* الَّذِينَ هُمْ عَن صَلَاتهِِمْ سَاهُونَ »[13]

«پس واى بر نمازگزارانى كه در نماز خود سهل‏انگارى مى‏كنند.»

يعنى آنهايى كه از نمازشان غافلند اهتمامى به امر نماز نداشته، و از فوت شدنش باكى ندارند.[14]

«ساهون» به معنى خطايى كه از روى غفلت سرزند، و در اين آيه با معاني مختلفي تفسير شده است:

1. سهو توأم با تقصير است (اين تفسير مناسبتر به نظر مى‏رسد)؛

2. تاخير انداختن نماز از وقت فضيلت است؛

3. منافقانى هستند كه نه براى نماز ثوابى معتقد بودند و نه براى ترك آن عقاب؛

4. كسانى كه در نمازهاى خود ريا مى‏كنند (در حاليكه اين معنى در آيه بعد مى‏آيد).

بايد توجه داشت كه نمى‏فرمايد «در نمازشان سهو مى‏كنند» چون سهو در نماز به هر حال براى هر كس واقع مى‏شود، بلكه مى‏فرمايد «از اصل نماز سهو مى‏كنند» و كل آن را به دست فراموشى مى‏سپرند. وقتى فراموش كنندگان نماز شايسته «ويل» هستند آنها كه به كلى ترك نماز گفته و تارك الصلاة هستند چه حالى خواهند داشت.[15]

علل ترك نماز:

1. نا آشنايي به فلسفه نماز و آثار و فوايد آن در زندگي

2. احساس تحجر و عقب ماندگي

3. تنبلي و تن پروري

4. مسامحه كاري و سهل انگاري (علي رغم داشتن وضعيت روحي و جسمي مناسب)

5. احساس خود نمايي و ريا كاري

6. محيط و اجتماع فاسد[16]

برخي از آثار ترك نماز:

سهل انگاري در اداي نماز يا در اعمال شرايط آن يا ترك آن به طور كلي علاوه بر اينكه آثار شومي در زندگي دنيوي دارد، بدون شك عواقب وخيمي در سراي آخرت نیز خواهد داشت.

دوزخ ارمغان ترك نماز :

«فىِ جَنَّاتٍ يَتَسَاءَلُونَ* عَنِ الْمُجْرِمِينَ* مَا سَلَكَكمُ‏ْ فىِ سَقَرَ* قَالُواْ لَمْ نَكُ مِنَ الْمُصَلِّينَ... » [17]

«آنها در باغهاى بهشتند، و سؤال مى‏كنند. از مجرمان. چه چيز شما را به دوزخ وارد ساخت؟! مى‏گويند: ما از نمازگزاران نبوديم...»

اين آيات گوشه‏اى از شرح حال اصحاب يمين و گروه مقابل آنهاست، آنها به چند گناه بزرگ خويش در اين رابطه اعتراف مى‏كنند: يكي از اين گناهان ترك نماز است؛ البته نماز از آنجا كه عبادت خدا است بدون ايمان به او ميسر نيست، بنا بر اين ذكر آن رمزى است براى ايمان و اعتقاد به خداوند، و تسليم در برابر فرمان او. [18]

از رسول خدا (ص) روايت شده:

«نماز خود را ضايع نسازيد، زيرا هر كس نمازش را ضايع گزارد (بدان اهمّيّت ندهد) با قارون و هامان (وزير فرعون) محشور گردد، و خداوند را حقّ و سزاوار است كه او را با منافقين به دوزخ فرستد، پس واى بر آن كس كه محافظت نكند بر نماز (غافل از آن باشد) و ...»[19]

ترك نماز و محروميت از شفاعت:

حضرت صادق (ع) فرمود:

«شَفَاعَتنَا لاتَنالُ مُستَخِفا بِصَلاتِه »[20]

« و شفاعت ما نمى­رسد به آنكه نماز را سبك مى‏شمارد.»

درمان :

1. اينكه بداند ذكر خدا باعث آرامش و تعادل رواني مي­شود؛[21]

2. تمام دستورات دين براي چگونه زندگي كردن، چگونه انسان شدن و ... است و يكي از فلسفه­هاي تشريع واجبات براي خوشبختي در دنياست؛

3. عوامل انحطاط مسلمانان در خود ايشان است نه در اصل اسلام؛

4. ترك پر خوري و پرخوابي كه از علل سستي و بي حالي است؛

5. اهميت دادن به نماز بيشتر از كارهاي ديگر در هر شرايط؛

6. فايده نماز به خودمان بر مي­گردد و طلبي از ديگران نداريم تا نمازمان را به رخ آنها بكشيم، صاحب عبادت خداست و خوشحالي او كافي است چه ديگران مسخره كنند چه تشويق؛

7. وارد نشدن به مكان­هاي گناه و...[22]

8. همانگونه که در برابر محبت­های کوچک دیگران تشکر می­کنیم، نماز نیز تشکر از خداوند است در برابر نعمت­های بی پایان او؛

9. انسان مسلمان در طول زندگی همواره در معرض دام­های گوناگون شیاطین است. ارتباط هر روزه با خدا و طلب هدایت از او در نمازها، سبب ثبات قدم در مسیر مسلمانی و رهایی از شیطان­های انس و جن می شود.

---

[1] - راغب اصفهاني، حسین بن محمد؛ مفردات قرآن، ترجمه غلامرضا خسروي، تهران، مرتضوي، 1374 ش، دوم، ج‏1، ص 344

[2] - مفردات، همان، ج‏2، ص416- 415

[3] - درر الأخبار، مهدى حجازى؛ ترجمه على رضا حجازى و محمد عيدى خسروشاهى،‏ قم، دفتر مطاالعات تاريخ و معارف اسلامى ،1419ق، ‏ اول، ‏ص575

[4] - عنكبوت/ 45(ترجمه آيات از آيت الله مكارم شيرازي مي­باشد)

[5] - مکارم شیرازی، ناصر و همکاران؛ تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1374ش، اول، ج‏16، ص 285

[6] - طبرسي، فضل بن حسن؛ تفسير مجمع البيان، ترجمه گروهي از مترجمان، تهران، فراهاني،‌1360ش، اول، ج‏19، ص 65

[7] - طباطبايي، محمد حسين؛ تفسير الميزان ،ترجمه محمد باقر موسوي، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1374ش‏، پنجم‏، ج‏16، ص201

[8] - دستغيب، عبدالحسين؛ گناهان كبيره، قم، دفتر انتشارات اسلامي، 1379ش، سيزدهم، ج2، ص183

[9] - شيخ صدوق، ثواب الأعمال و عقاب الأعمال، ترجمه ابراهيم محدث بندرريگى،‏ قم‏، اخلاق، ‏1379 ش‏، سوم‏، ص 498

[10] - عزيزي تهراني، علي اصغر؛ حضور قلب در نماز(علل و در مان حواسپرتي در نماز)، قم، بوستان كتاب، 1387ش، هشتم، ص144

[11] - عطاردى‏، عزيز الله؛ ترجمه الإيمان و الكفر بحار الانوار، تهران،‏ عطارد،1378 ش،‏ اول،‏ج1، ص 418-417

[12] - گناهان كبيره، پيشين، ص191

[13] - ماعون/ 5-4

[14] - تفسيرالميزان، پيشين، ج‏20، ص 634

[15] - تفسير نمونه، پيشين، ج‏27، ص 361-360

[16] - حضورقلب در نماز، پيشين، ص168-144

[17] - مدثر/ 40-43

[18] - تفسير نمونه، پيشين، ج‏25، ص 255-253

[19] - شيخ صدوق، عيون أخبار الرضا عليه السلام، ‏ترجمه حميد رضا مستفيد و على اكبر غفارى،‏ تهران‏، صدوق، 1372 ش،‏ اول‏، ج2، ص22

[20] - عيون أخبار الرضا عليه السلام، پيشين، ص22

[21] - رعد/28

[22] - حضور قلب در نماز،پيشين، ص169-145

متفرقه نماز

 

شکستن نماز برای اجابت پدر و مادر

سؤال: اگر زمانى که مشغول نماز هستیم پدر یا مادر ما را صدا بزند، آیا مى توان نماز واجب را شکست، و پاسخ آنها را داد؟

پاسخ:اشکال دارد، مگر در مواردى که کار بسیار ضرورى باشد.

نماز خواندن در محلی که مشغول غیبت هستند

سؤال: اگر در حین نماز خواندن صدای غیبت را بشنوم اشکالی دارد نمازم را قطع کنم و به جایی که صدای غیبت را نشونم بروم؟

پاسخ:هرگاه در همان اتاق که نماز می خوانید مشغول غیبت باشند باید نماز را رها کنید و جای دیگر نماز بخوانید زیرا حضور در مجلس گناه جایز نیست.

بیدار کردن مکلفین کم سن و سال برای نماز صبح

سؤال: فرزندان ( دختر 10 و 12 ساله ) برای خواندن نماز صبح و بیدار شدن توجهی ندارند و به هیچ عنوان حاضر نیستند قبل از طلوع بیدار شوند .ایا ما وظیفه داریم انها را به زور مجبور به بیدار شدن کنیم؟

پاسخ:در صورتی که بیدار نکردن آنها باعث هتک و کم ارزش شدن نماز نزد آنها شود باید آنها را بیدار کنید و اگر شبها زودتر بخوابند و غذای سبک و کمتری بخورند راحت تر بیدار می شوند.

گفتن ذکر در حال حرکت

سؤال: گفتن ذکر بعد از رکوع وذکر الله اکبر در حرکت اشکال دارد؟

پاسخ:در صورتی که به قصد ذکر مطلق باشد مانعی ندارد.

نماز با دندان مصنوعی از اجزای حیوانات حرام گوشت

سؤال: دندانهاى غیرطبیعى (مصنوعى) اگر از اجزاى غیر حلال گوشت باشد آیا براى نماز اشکال دارد؟

پاسخ:اشکالى ندارد.

اعاده نماز به دلیل عدم حضور قلب

سؤال: آیا انسان به دلیل عدم حضور قلب و توجّه در نماز مى تواند مجدّداً آن را بجا آورد؟

پاسخ:اگر در نماز ظاهراً نقصانى نبوده اعاده نکند و با تعقیبات آن را جبران کند.

سلام دادن به سه جهت بعد از نماز

سؤال: آیا سلامهاى سه گانه اى که نمازگزاران بعد از نماز مى خوانند نصّ خاصّى دارد؟

پاسخ:سلامهاى سه گانه اى که به سه طرف خوانده مى شود دلیل خاصّى ندارد ولى به نیّت اوامر مطلقه زیارت مانعى ندارد.

نماز تعلیمی

سؤال: آیا مى توان نماز فریضه را به صورت تعلیمى خواند؟

پاسخ:هرگاه قصد قربت داشته باشد مانعى ندارد.

تبعیت از مدیران تارک الصلوة

سؤال: تبعیّت از مدیران تارک الصلاة چگونه است؟

پاسخ:تبعیت از دستورات نامشروع آنها جایز نیست ولى از دستورات صحیح و مشروع آنها باید تبعیّت کرد و باید افرادى را در رأس کارهاى جامعه اسلامى بگذارند که ملتزم به احکام شرع باشند.

مصافحه بعد از نماز

سؤال: برخى از دانشجویان عقیده دارند از آن جا که حکم مصافحه بعد از نماز در احادیث نیامده است این کار بدعت محسوب مى شود و باید ترک کرد و از طرفى در صورت ترک مصافحه بعد از نماز اهداف خاصّ نماز جماعت آن چنان که شایسته است به اجرا در نمى آید حال تمنّا دارد حکم مصافحه بعد از نماز را بیان بفرمایید؟

پاسخ:بدعت آن است که چیزى را به قصد جزئیّت در دین انجام دهد و یا در عمل معرّف چنین مطلبى باشد بنابراین اگر مصافحه را به نیّت مطلوبیّت مطلقى که دارد انجام دهند و گاهى نیز آن را ترک کنند اشکالى حاصل نمى شود.

غسل نکردن به خاطر رعایت حال دیگران

سؤال: 1- آیا می توان برای تیمم مهری را شکست و خاک کرد و از آن استفاده کرد؟
2- اگر انسان قبل از اذان صبح جنب بشود و بخاطر ایجاد مزاحمت برای دیگران عمداً غسل نکند و تیمم کند روزه او در ماه رمضان یا قضای آن صحیح است؟و آیا باید برای نماز ظهر غسل کند؟
3- آیا زن هم میتواند در اثر خوابهای پریشان جنب بشود؟ یا این فقط مخصوص مردان است؟ و اگر شک کند چیزی که از او خارج شده استحاضه است یا نه آیا باید غسل کند؟
4- اگر انسان با مشت روی شیر آب و غیره آنقدر آب بریزد که آب پائین ریخته و از سوراخی خارج بشود آیا شیر آب و غیره پاک میشود؟
5- اگر کسی در ماه رمضان بر اثر ناراحتی گوارشی دائم مزه تلخ یا شیرین در دهانش احساس کند و برای او مشقت داشته باشد که دائم آب دهانش را خارج کند آیا میتواند بی اعتناء باشد و آب دهانش را فرو ببرد وروزه او صحیح است؟
6- آیا دختری که ازدواج نکرده و قصد دارد ازدواج کند میتواند کمی آرایش داشته باشد و خود را آراسته کند؟

پاسخ:1_ این کار اشکالی ندارد مشروط بر اینکه مهر برای خودتان باشد
2- این امر مجوز تیمم نمی شودو روزه اشکال دارد مگر این که مزاحمت شدیدی باشد و در هر حال برای نماز ظهر و عصر باید غسل کند
4_ آری پاک می شود
5_ مانعی ندارد
7_ آرایش برای این گونه دختران سزاوار نیست

غسل نکردن به خاطر رعابت حال دیگران

سؤال: اگر انسان قبل از اذان صبح جنب بشود و بخاطر ایجاد مزاحمت برای دیگران عمداً غسل نکند تیمم کند روزه او در ماه رمضان یا قضای آن صحیح است ؟ و آیا باید برای نماز ظهر غسل کند؟

پاسخ:این امر مجوز تیمم نمی شود و روزه اشکال دارد مگر این که مزاحمت شدیدی باشدو در هر حال برای نماز ظهر و عصر باید غسل کند

سفارش به بیدار کردن برای نماز صبح

سؤال: آیا بر کسى که یقین دارد براى نماز صبح خواب مى ماند، لازم است به کسى سفارش کند که براى نماز او را صدا کند، یا کار دیگرى کند که خواب نماند؟ در صورت احتمال چطور؟ دلیل آن چیست؟

پاسخ:این کار واجب نیست ولى احتیاط آن است که در صورت علم به فوت نماز کارى کند که بیدار شود.

حکم نمازهای قبلی کسی که آثار منی در لباس خود دیده

سؤال: شخصی به حمام می رود ناگهان در لباس های خود اثار منی می بیند ولی نمی داند که این ها چه زمانی از او بیرون امده ( مثلا روز قبل یا دو سه روز قبل) حال او باید پس از غسل در مورد نماز های قبلش چه کند؟

پاسخ:در صورتی که دقیقا نمی داند و احتمال می دهد بعد از تمام نمازها حاصل شده باشد تکلیفی جز غسل کردن برای آینده ندارد.

کج کردن سر در نماز به جهت تواضع

سؤال: کج کردن سر در نماز به طرفین ( چپ یا راست ) به جهت تواضع چه حکمی دارد ؟

پاسخ:چنین چیزی در دستورات به ما نرسیده است.

حجیت قول پزشک یا پرستار برای ترک عبادات

سؤال: آیا توصیه پزشک و پرستار مبنى بر ضرر داشتن روزه و یا حرکت اعضا و استعمال آب براى وضو و نماز به بیمار از نظر شرعى مجوّز محسوب مى شود؟

پاسخ:چنانچه در مخالفت دستور او خوف ضرر باشد مجوّز شرعى دارد.

علت عربی بودن اذکار نماز

سؤال: چرا نماز را به عربی می خوانیم؟

پاسخ:عربی زبان وحی است و برای اتحاد مسلمین دستور داده شده است که همه با یک زبان نماز بخوانند.

حکم نماز هایی که به طور صحیح ادا نشده

سؤال: من در ابتدای سن تکلیف کتابی درباره احکام نوجوانان خواندم ولی با این حال نماز را به مدت سه سال با تلفظ غلط و ۴ سال با وضوی نسبتا غلط (انجام ندادن کامل \"مساله 267\" ) میخواندم در حالی که فکر می کردم درست میخوانم حال تکلیف من چیست ؟

پاسخ:نماز هایی که نادرست خوانده اید- اگر کسی در اولین ماه رمضان سن تکلیف روزه اش با عمل حرامی باطل شود تکلیف چیست ؟(شخص این مساله را بعد از گذشت چند سال به یاد آورده و دقیقا نمی داند که در آن ماه رمضان ۱۵ سال تمام داشت یا خیر ؟ ) یا بدون وضوی صحیح بوده هرگاه بر اثر کوتاهی در فراگیری مسئله بوده است باید تدریجا قضا کنید اما اگر تحقیق کرده اید و گرفتار اشتباه در قرائت نماز و امثال آن شده اید اعاده لازم ندارد.

نحوه اولویت در دفع شر و اقامه نماز

سؤال: دفع شرارت واجب تر است یا نماز؟

پاسخ:هر دو واجب است و اگر انسان با خطری روبرو شود می تواند در حال دفع خطر نماز را به صورت مختصر بخواند. و اگر وقت وسیع باشد نماز را بعدا می خواند.

همراه داشتن شی ء مسروقه در نماز

سؤال: اگر شىء مسروقه در جیب لباس نمازگزار باشد، آیا نماز او باطل است؟

پاسخ:نماز او اشکالی ندارد ولی بهتر ترک آن است.

خوابیدن با علم به قضا شدن نماز

سؤال: نیم ساعت مانده به اذان صبح و من تاکنون مشغول مطالعه بوده ام. یقین دارم اگر بخوابم نماز صبح قضا می شود. در چنین فرضی خوابیدن برای شخص بنده چه حکمی دارد؟ آیا می توان به مسأله شخص جنب قبل از اذان صبح ماه مبارک رمضان تشبیه کرد؟

پاسخ:خوابیدن با علم به این که نماز قضا مى شود اشکال ندارد ولى تا ممکن است این کار را انجام ندهد.

شب نشینی با علم به قضا شدن نماز

سؤال: کسى که مى داند یا احتمال قوى مى دهد که به جهت شب نشینى و یا مطالعه و غیره نماز صبحش قضا مى شود آیا شرعاً براى شب نشینى یا مطالعه مجاز است؟

پاسخ:این کار برخلاف احتیاط است و اگر موجب وهن نماز شود حرام مى باشد.

تاخیر انداختن عمدی وقت نماز به جهت تیمم

سؤال: حکم به تاخیر انداختن نماز صبح تا نزدیکی قضا شدن به خاطر جنب بودن و خواندن نماز با تیمم چیست؟

پاسخ:تاخیر عمدی جایز نیست و گناه کرده ولی نمازی که با چنین تیممی بخواند صحیح است.

حکم نماز کسی که قبل از اتمام وقت مانع تیمم اش برطرف شده

سؤال: شخصی جنب است و دسترسی به آب لازم برای غسل ندارد، اگر وقت نماز فرا برسد و او با تیمم نمازش را بخواند و در عین حال تا زمانی که وقت نماز نگذشته است با دسترسی به آب غسل کند و پاک شود، آیا باید نمازش را اعاده نماید؟

پاسخ:باید نماز را اعاده کند.

نمازخواندن با غسل جنابت برای کسی که جنب نبوده

سؤال: آیا می توان به حمام که می رویم غسل مستحب جنابت به جا آوریم و بدون وضو نماز بخوانیم؟

پاسخ:خیر، بدون جنابت، غسل جنابت معنا ندارد.

نماز کسی که مواد نجس می خورد

سؤال: کسی که چیز نجسی را می خورد نمازهایش چگونه است؟ و اگر توبه کند چطور؟

پاسخ:در صورتیکه دست و دهان خود را آب بکشد نمازش صحیح است ولی ممکن است مقبول درگاه خدا واقع نشود مگر اینکه توبه کند.

گریه از شوق در نماز

سؤال: آقا فرموده اند گریه در نماز از خوف خداوند بلا اشکال است. گریه از شوق چطور؟

پاسخ:گریه از شوق قرب پروردگار مانعی ندارد.

نماز خواندن با عطر یا ادکلن

سؤال: آیا با عطر و ادکلنی که الکل دارد می توان نماز خواند؟ و آیا آن عطر و ادکلن نجس است؟

پاسخ:اشکالی ندارد و نجس نیست.

نماز خواندن کسی که آب برای طهارت ندارد

سؤال: در صورتی که شخص ادرار کند و آب نباشد که طهارت نماید آیا می تواند نماز بخواند؟

پاسخ:نمازش را بجا بیاورد و بعدا اعاده ندارد.

خواندن نماز نشسته هنگام تقیه

سؤال: اگر کسی خانواده ای داشته باشد که به او اجازه ی نماز نمی دهند و خودش بخواهد نمازش را سر وقت بخواند، آیا می تواند نمازش را به صورت نشسته بخواند که اگر کسی به اتاقش آمد متوجه نماز خواندن او نشود؟

پاسخ:در صورتیکه مجبور باشد مانعی ندارد.

گریه از خوف در نماز

سؤال: آیا گریه کردن در هنگام خواندن نماز اشکالی دارد؟

پاسخ:اگر از خوف خدا باشد جایز بلکه بسیار خوب است و غیر آن جایز نیست.

فلسفه تعداد رکعت های نمازها

سؤال: فلسفه ی تعداد رکعت های نماز چیست؟ چرا رکعات نماز صبح و مغرب با ظهر و عصر و عشاء فرق می کند؟ به عنوان مثال چرا نماز صبح بیشتر از دو رکعت نیست؟

پاسخ:فلسفه بعضی از احکام برای ما روشن نیست ولی همین اندازه می دانیم که خداوند حکیم وقتی چنین دستوری می دهد دارای حکمت ها و اسرار مهمی است.

بیدار کردن فرزندان برای نماز صبح

سؤال: آیا بر پدر و مادر واجب است که فرزند دختر یا پسر خود را که به سن تکلیف رسیده اند برای ادای نماز صبح از خواب بیدار کنند؟

پاسخ:واجب نیست مگر اینکه آنها عادت به ترک نماز صبح کنند و آن را سبک بشمارند، در این صورت واجب است به نحو مطلوبی آنها را بیدار کنند.

کِرم های مرطوب کننده که از روغن نهنگ ساخته شده

سؤال: بر روی ظرف یک کرم دست، تولیدی ایران نوشته شده که در ساخت این کرم از روغن نهنگ استفاده شده است. آیا این کرم نجس است؟ آیا می توان با دست هایی که با آن کرم چرب شده اند نماز خواند؟

پاسخ:نجس نیست ولی برای نماز خواندن باید دست ها را بشویید، مگر اینکه روغن جذب بدن شده باشد.

اجرای برنامه ای که می داند مزاحم نماز است

سؤال: گاهی اوقات در برخی برنامه های کوهنوردی، شرایط آب و هوایی و جسمانی انسان به حدی است که قرائت نماز جز در حال حرکت و یا با کفش امثالهم، امکان ندارد و موجب خطر جانی می گردد. در فرض مذکور و با توجه به اینکه گاهی اوقات پیش بینی حدوث شرایط فوق از قبل امکان پذیر می باشد، حکم انجام چنین برنامه هایی همچنین قرائت نماز چگونه است؟

پاسخ:در صورتیکه از قبل قابل پیش بینی است چنین برنامه ای را انجام ندهند.

نماز در فضا

حکم نماز مسافرین هوایی

سؤال: وقتی با هواپیما مسافرت می کنم تا هنگام رسیدن به مقصد، هوا روشن می شود برای نماز صبح چه باید کرد؟

پاسخ:در صورتی که می ترسید آفتاب طلوع کند در همان هواپیما به همان حالت که هستید نماز را بخوانید سپس احتیاطاً آن را قضا کنید.

قبله در ماه

سؤال: اگر شخصی به کره ماه برود به کدام طرف نماز بخواند

پاسخ: به سمت کره زمین یا امتداد زمین در آسمان نماز می خواند.

نماز بدون طهارت

سؤال: چنانچه فرد مسلمانى در مأموریتهاى فضایى به خارج از جوّ کره زمین برود با توجّه به این که در خلأ قرار گرفته و هیچ ایستایى و سکونى نمى تواند داشته باشد و نمى تواند وضو بسازد، زیرا آب نیز در آن جا به حالت معلّق مى باشد و همچنین به واسطه حساسیّت دستگاههاى فضاپیما کوچکترین ذرّه غبارى نیست که حتّى بتواند تیمّم کند و اگر باشد آن هم معلّق است و حتّى برایش افق معنا ندارد و قبله اى نیست، تکلیف وى چه مى باشد؟

پاسخ:نماز خود را به همان حالت بخواند و اگر مدّت کوتاه است احتیاطاًبعداً قضا کند و اگر مدّت طولانى است قضا ندارد.

انجام عبادت در فضا

سؤال: نماز خواندن در فضا و در حالت بی وزنی چه حکمی دارد؟ وضو در این حالت چگونه ممکن است؟

پاسخ:در هر حال به مقدار امکان باید ارکان نماز را بجا آورد و اگر وضو ممکن نیست با تیمم نماز می خواند و اگر تیمم هم ممکن نشد بدون وضو و تیمم نماز می خواند و بعدا احتیاطا قضا می کند.

نماز در قطب

قبله در قطب

سؤال: شخصى که به طریقى یا براى سفر یا به عنوان کارى که ایجاب کرده است به قطب سفر کرده و مدّت مدیدى را قصد اقامت کرده (قابل توجّه این که در قطب شش ماه روز و شش ماه شب مى باشد) با توجّه به این مطلب نماز و روزه و قبله این شخص چگونه مى باشد؟ حال اگر شخصى قصد سفر کره ماه را داشته باشد نماز و روزه و قبله او در طول راه (و داخل سفینه) و در روى کره ماه چگونه مى باشد؟

پاسخ:باید مطابق مناطق معتدله عمل کند شرح این مطلب را در کتاب نماز و روزه در قطبین نوشته ایم امّا قبله در مناطق قطبى مشکل ندارد، به سمتى مى ایستد که نزدیکترین فاصله را با مکه داشته باشد و از این جا حکم نماز و روزه در سفرهاى فضایى روشن مى شود و قبله مسافران فضا آن سمت است که زمین و امتداد آن در آسمان قرار دارد.

نماز معلولین و بیماران

وظیفه کسانی که قدرت بر انجام وضو و تیمم ندارند

سؤال: برادران جانبازى که از گردن به پائین قطع نخاع هستند و قدرت انجام وضو و تیمّم و گرفتن نایب را ندارند، تکلیفشان براى نماز چیست؟

پاسخ:اگر توانایى بر وضو و تیمّم و گرفتن نائب ندارند، با همان حال نماز بخوانند کافى است و در پیشگاه خداوند مقبول است.

خواندن دو نماز با یک وضو برای کسی که مبتلا به خروج ریح است

سؤال: کسى که به علّت جراحات جنگى بول و غائط او بى اختیار خارج مى شود، با توجّه به این که هیچ گونه احساسى ندارد تا بفهمد چه موقع از او خارج مى شود، آیا مى تواند با یک وضو، دو نماز بخواند؟

پاسخ:در صورتى که بول و مدفوع مرتّباً از او خارج مى شود، براى هر نماز یک وضو بگیرد و اگر احتمال مى دهد که بعد از گرفتن وضو براى نماز اوّل چیزى از او خارج نشده، مى تواند نماز دوم را با آن بخواند.

نماز کسی که دستش شکسته است

سؤال: با عرض سلام و خسته نباشید خدمت شما. سوال من در این مورد است که : من بعد از تصادفی که کرده ام کتفم شکسته است و یکی از دستانم را نمیتوانم تکان دهم . و یکی دو روز است که میتوانم خم شوم و نماز ایستاده بخوانم ولی در هنگام سجده نمیتوانم دست چپم را بر زمین بگذارم در صورتی که اگر نماز نشسته بخوانم و مهر را بر روی یک صندلی بگذارم می توانم هر دو دستم را بر زمین بگذارم . حال سوال من این است که کدام صورت از نماز خواندن بهتر است . نشسته یا ایستاده؟

پاسخ:نماز را ایستاده انجام دهید بصورتی که نوشته اید.

کسانی که نمی توانند رو به قبله نماز بخوانند

سؤال: برادران مجروح و یا معلولى که نمى توانند در هیچ صورت رو به قبله نماز بخوانند آیا جهت هاى غیر قبله براى آنان یکسان است؟

پاسخ:فرقى با هم ندارد.

مجروحینی که مدام از بدنشان خون می آید

سؤال: بعضى از مجروحین، زخمهاى بدنشان به گونه اى است که در مدّت شبانه روز خون مى آید این افراد براى نماز چه باید بکنند؟

پاسخ:باید در صورت امکان زخم را ببندند تا به جاى دیگر سرایت نکند و با همان حال نماز بخوانند.

همراه داشتن کیسه مدفوع در نماز

سؤال: اشخاصى که عمل جرّاحى روده بزرگ انجام داده اند و محلّ خروج مدفوع را بسته و مدفوع توسط کیسه اى جمع آورى مى گردد در موقع نماز تکلیفشان چیست؟

پاسخ:اگر کیسه به صورت محمول است اشکالى ندارد و اگر بدن آلوده شود چنانچه عسر و حرجى نباشد آن را بشویند و اگر عسر و حرجى هست به همان حالت نماز بخوانند.

ایستاده نماز خواندن با پای مصنوعی

سؤال: برادران معلولى که از پاى مصنوعى استفاده مى کنند و به وسیله آن نماز را ایستاده مى خوانند، گاهى به علّت خستگى پا و یا احتمال زخم شدن آن، پاى مصنوعى را درآورده و نشسته نماز مى خوانند; آیا بر این افراد واجب است که همواره به کمک پاى مصنوعى نماز را ایستاده بخوانند یا مى توانند در این گونه موارد نماز را نشسته بخوانند؟

پاسخ:اگرعسر و حرج نداشته باشد ایستاده نماز بخوانند ولو با تکیه بر عصا و مانند آن باشد و اگر موجب عسر و حرج و ناراحتى است نشسته نماز بخوانند.

خواندن نماز بدون وضو برای کسی که می تواند نائب بگیرد

سؤال: آیا فردى که از گردن قطع نخاع است، و خود قادر بر انجام وضو نیست، ولى مى تواند نایب بگیرد، جایز است بدون وضو نماز بخواند؟

پاسخ:در صورتى که خودش قادر به وضو نیست، و گرفتن نایب براى او عسر و حرج ندارد، باید نایب بگیرد. در غیر این صورت، بدون وضو نماز مى خواند.

معلولینی که متوجه خروج بول یا باد معده نمی شوند

سؤال: آیا افراد قطع نخاع که قادر بر کنترل و حفظ وضوى خود نیستند، و متوجّه باطل شدن وضو نمى شوند، براى هر نماز باید وضوى جداگانه اى بگیرند، یا مثلا براى نماز ظهر و عصر یک وضو کفایت مى کند؟

پاسخ:براى نماز ظهر و عصر یک وضو کفایت مى کند.

نماز خواندن بیماران با لباس نجس

سؤال: بدن برخى از بیماران بسترى در بیمارستان به واسطه خون گیرى و مانند آن نجس است، و بعضى نیز داراى لباس نجس مى باشند. در صورتى که امکان غسل و دسترسى به لباس پاک نباشد، براى اداى نماز چگونه باید عمل کنند؟

پاسخ:باهمان حال نماز مى خوانند، و اگر غسل بر آنها واجب شده باشد، تیمّم مى کنند.

نماز خواندن با لباس آلوده به خون بواسیر

سؤال: آیا با خون هموروئید (بواسیر) داخلى یا خارجى، مى توان نماز خواند؟

پاسخ:در صورتى که زخمها در خارج بوده باشد، نماز خواندن مانعى ندارد و ملحق به قروح و جروح است; ولى اگر زخم، داخل باشد و خون بیرون آید، نماز خواندن با آن اشکال دارد; مگر در مواردى که عسر و حرج داشته باشد.

ادامه دادن نماز به صورت نشسته یا خوابیده

سؤال: بیمارى که ایستاده نماز مى گذارد، بناگاه احساس سرگیجه و عجز مى کند. آیا مى تواند بقیّه نماز را به حالت نشسته یا خوابیده بخواند؟

پاسخ:مانعى ندارد; ولى اگر تا آخر وقت قدرت پیدا کند، احتیاط اعاده است.

خواندن نماز استیجاری توسط معلولین

سؤال: آیا فردی که بدلیل معلولیت نمازهای خودرا نشسته می خواند، می تواند نماز قضای فرد میت را نیز بخواند؟

پاسخ:اشکال ندارد.

خون آمدن از دهان بیمار هنگام نماز

سؤال: هر گاه در حال نماز دهان نمازگزار بیمار خون بیاید نمازش چه حکمى دارد؟

پاسخ:اگر خون در دهان بوده باشد موجب بطلان نماز نیست. ولى اگر به ظاهر لب به مقدار درهم (یک بند انگشت) یا بیشتر رسیده باشد باید نماز را رها کند و دهان را آب بکشد و سپس آن را اعاده نماید. و اگر کمتر از درهم باشد و با آب دهان آمیخته شود و خارج گردد آن هم براى نماز اشکال دارد.

تطهیر محل ادرار با پارچه توسط بیماران

سؤال: بیمارى که بنا بر عللى نمى تواند پس از ادرار محل را با آب بشوید، اگر با پارچه اى خود را تمیز کند مى تواند نماز را بخواند؟

پاسخ:در فرض مسأله که ضرورت است اشکالى ندارد.

نجس بودن صندلی چرخدار هنگام نماز

سؤال: نجس بودن صندلى چرخدار یا عصاى بیماران، براى نماز چه حکمى دارد؟

پاسخ:اشکالى ندارد.

حضور بیماران با لباس نجس در مساجد

سؤال: بیمارانى که بدن و لباس آنها نجس است و قادر بر جلوگیرى از سرایت نجاست به جایى که مى نشینندنیستند،آیا مى توانند جهت اقامه نماز جماعت یا فراگیرى احکام یا شرکت در سایر مراسم دینى در مساجد حاضر شوند؟

پاسخ:در صورتى که فرش یا زیراندازى زیرپایشان بیندازند که مسجد را نجس نکنند مانعى ندارد.

نشسته نماز خواندن کسی که پای مصنوعی دارد

سؤال: بیمارانى که از پاى مصنوعى استفاده مى کنند و بدین وسیله نماز را ایستاده مى خوانند، گاه به علّت خستگى پا و یا احتمال زخم شدن آن، پاى مصنوعى را در آورده، نشسته نماز مى خوانند. لطفاً بفرمایید:

الف) آیا بر این افراد واجب است همواره به کمک پاى مصنوعى نماز را ایستاده بخوانند؟
ب)اگرایستادن لازم بوده،تکلیف نمازهایى که در حال نشسته خوانده چیست؟

پاسخ: الف) اگر عسر و حرج نداشته باشد ایستاده نماز بخوانند، ولو با تکیه بر عصا و مانند آن باشد. و اگر موجب عسر و حرج و ناراحتى است نشسته نماز بخوانند.
ب) چنانچه جاهل قاصر بوده نمازهاى او صحیح است.

ادامه دادن نماز به صورت نشسته برای بیماران

سؤال: بیمارى که ایستاده نماز مى گذارد، بناگاه احساس سرگیجه و عجز مى کند، آیا مى تواند بقیه نماز را به حالت نشسته یا خوابیده بخواند؟

پاسخ:مانعى ندارد، ولى اگر تا آخر وقت قدرت پیدا کند احتیاط اعاده است.

عدم توانایی بیمار در کامل گفتن ذکر رکوع

سؤال: تکلیف بیمارى که نمى تواند به مقدار رکوع در حالت رکوع باقى بماند، (یعنى تنها قسمتى از ذکر را مى تواند در حالت رکوع بگوید) چیست؟

پاسخ:همان مقدار که مى تواند بگوید; مثلا یک سبحان الله.

عدم توانایی بیمار از تبعیت کامل از امام در نماز جماعت

سؤال: خانم من به علّت بیمارى به هنگام شرکت در نماز جماعت نمى تواند در رکوع و سجده بطور کامل از امام تبعیّت کند، زیرا اگر تا آخر سجده یا رکوع همراه امام باشد سرگیجه مى گیرد، آیا مى تواند قبل از امام سر از رکوع بردارد، یا در نماز جماعت شرکت نکند؟

پاسخ:شرکت کردن او در نماز جماعت به این صورت اشکال دارد، نماز خود را فرادى بخواند خداوند ثواب جماعت را به وى مى دهد.

نماز بیماری که بیش از یک ماه در غیر از وطن بستری باشد

سؤال: بیمارى در شهرى غیر از وطن خود بسترى شده، و مدّت یک ماه از بسترى شدنش مى گذرد، و مشخّص نیست چه مدّت دیگر درمان وى طول خواهد کشید. تکلیف نماز و روزه اش چیست؟

پاسخ:بعد از گذشت یک ماه، نماز و روزه اش تمام است.

خواندن نماز ظهر روز جمعه در اول وقت توسط بیماران

سؤال: با توجّه به اینکه براى ما بیماران حضور در نماز جمعه امکان ندارد، آیا مى توانیم نماز ظهر جمعه را اوّل وقت بجا آوریم، یا باید تا پایان وقت نماز جمعه صبر کنیم؟

پاسخ:شما مى توانید نماز ظهر را در اوّل وقت بجا آورید.

حد بیماری که موجب سقوط نماز و روزه می شود

سؤال: تا چه حد از بیمارى ها و اختلالات روحى و روانى، باعث ساقط شدن نماز و روزه مى شود؟ تشخیص آن بر عهده کیست؟

پاسخ:در صورتى که عرفاً به او دیوانه و مجنون بگویند، و یا اینکه نتواند وقت نماز را تشخیص دهد، نماز از او ساقط مى شود.

عبادات کسی که مدت طولانی در بی هوشی باشد

سؤال: اگر کسی هفت سال در کُما باشد و بعد از هفت سال به هوش بیاید تکلیف نماز و روزه های او چه میشود؟

پاسخ:نماز ها و روزه های مذکور قضا ندارد.

نماز خواندن با دمپایی طبی توسط بیماران

سؤال: آیا خواندن نماز واجب با دمپایی طبی به طور ایستاده جایگزین توصیه پزشک به نشسته نماز خواندن ایراد دارد؟

پاسخ:اشکالی ندارد.

تلقین نماز به مریضی که قرائت را فراموش می کند

سؤال: در صورتى که مریضى نتواند قرائت و ذکرهاى نماز را به حافظه بسپارد و هم چنین قادر نباشد از روى نوشته بخواند، آیا بر اطرافیان واجب است قرائت و ذکرهاى نماز را بلند بخوانند تا وى تکرار کند؟

پاسخ:واجب نیست اما اگر احتیاط کنند و انجام دهند کار خوبی است.

نماز نشسته با قدرت بر انجام برخی ارکان در حال ایستاده

سؤال: اینجانب در نوجوانی دچار زانو درد شده و به تجویز پزشک معالج تا مدتی نمازهایم را نشسته می خواندم، بعدا فهمیدم که برخی از ارکان نماز مثل قیام و رکوع و سجود که قادر بر انجام آن ها بوده را (در اثر ندانستن مسئله) نشسته بجا آورده ام. البته در آن زمان فکر می کردم نماز نشسته صحیح به همین شکل باید خوانده شود. آیا قضای این نمازها بر من واجب است؟

پاسخ:نمازهای گذشته شما قضا ندارد ولی از این به بعد دقت نمایید.

جمع بین دو نماز

سؤال: چرا شیعیان نمازهاى ظهر و عصر و نیز مغرب و عشا را با هم مى خوانند ولى سایر مسلمین این نمازها را از هم دا و در پنج نوبت مى خوانند؟

پاسخ:جدا خواندن نمازها به عقیده ما هم مستحب و سنّت است ولى جمع میان آنها جایز مى باشد حتّى در روایات اهل تسنّن نیز دلیل بر جواز داریم بنابر این جمع رخصت است ولى جدا کردن فضیلت است.

آگاهی به بطلان نماز ظهر پس از نماز عصر

سؤال: بعد از خواندن نماز ظهر و عصر یقین حاصل میشود نماز ظهر باطل بوده، حال وظیفه چیست؟ تنها نماز عصر را باید خواند یا ظهر و عصر را؟

پاسخ:کافی است نماز ظهر را بخواند.

خواندن سهوی نماز عشاء قبل از نماز مغرب

سؤال: اگر فردی سهوا نماز عشا را قبل از نماز مغرب بخواند و پس از متوجه شدن فقط نماز مغرب را بخواند و نماز عشا را دوباره اعاده نکند , وظیفه اش چیست؟

پاسخ:در فرض سوال، اشکالی ندارد.

اعاده کردن نماز واجب

سؤال: می خواستم بدانم اگر نمازهای واجب را دو بار بخوانیم اشکال دارد؟

پاسخ:اگر دفعه اول فرادی باشد و دفعه دوم به جماعت، اشکالی ندارد.

حدیث عترت

 بسم رب الشهداء و الصدیقین

پیامبر(صلی الله وعلیه وآله وسلم) : برترین و پر فضیلت ترین جهاد امت من انتظار فرج است.

امام علی(علیه السلام) : سلامتی ده بخش است نه بخش آن در سکوت به جز ذکر خداونداست و یک بخش در ترک همنشینی نادانان و فرومایگانند.

حضرت زهرا(سلام الله علیها) : خوشرویی در چهره مؤمن بهشت را برای او واجب می کند، و خوشرویی در چهره معاند دشمن ، انسان را از عذاب جهنم حفظ میکند.

امام حسن(علیه السلام) : هرکس همواره به مسجد رفت و آمد کند به یکی از این هشت چیز میرسد؛ نشانه ای محکم،برادری فایده رسان، علمی بیش از حد، رحمتی مورد انتظار، کلمه ای که او را به راه راست هدایت میکند یا از تباهی بازش میدارد و ترک کردن گناه از روی شرم یا ترس.

امام حسین(علیه السلام) :تو را ار آنچه عذر خواهی در بر دارد بر حذر می دارم پس مسلمأ مومن نه بدی و اشتباهی می کند و نه پوزش می طلبد، و منافق هر روز بدی می کند و عذر خواهی میکند.

امام سجاد(علیه السلام) :از دروغ گفتن ، چه کوچک و چه بزرگ، چه جدی و چه شوخی بپرهیز پس همانا انسان اگر دروغ کوچک بگوید بر دروغ گفتن بزرگ جرأت پیدا می کند.

امام باقر(علیه السلام) : هر کس زبانش راست بگوید عملش پاکیزه شود و هر کس نیتش نیکو شود روزی اش افزون شود، و هر کس با خانواده اش خوشرفتار شود بر عمرش افزوده شود.

امام صادق(علیه السلام) : در پاسخ به سوال مردی که از ایشان درخواست عملی را که با آن بتواند به خیر دنیا و آخرت برسد وطولانی هم نباشد فرمودند: دروغ نگو.

امام کاظم(علیه السلام) : مومن مانند دو کفه ترازوست،هرچه ایمانش بیشتر باشد بلایش بیشتر می شود .

امام رضا(علیه السلام) : عبادت زیاد به نماز خواندن و روزه گرفتن نیست بدون شک عبادت زیاد فکر کردن زیاد در کار خداست (نه ذاتش).

امام جواد(علیه السلام) : به تأخیر انداختن توبه خود فریبی است و امروز و فردا کردن بسیار ، باعث سرگردانی است ، و عذر تراشی برای خدا هلاکت آور است و اصرار بر گناه آسوده خاطر بودن از مکر خداست و از مکر خدا ایمن نیستند مگر کسانی که زیانکارند.

امام هادی(علیه السلام) : هر کس خودش را بی ارزش شمارد از شرش ایمن مباش.

امام حسن عسکری(علیه السلام) : کسی که در طهارتش (وضو ،غسل ) زیاده روی کند مثل کسی است که آنرا باطل کرده است.

امام زمان(عجل الله تعالی فرجه)آن کسی که نماز صبح را عمدأ به تأخیر بیاندازد تا موقعی که ستارگان ناپدید شوند ملعون و نفرین شده است.

منبع : کتاب تحف العقول (ابو محمد الحسن الحرانی)

نماز

نماز رابطه انسان با خداست و مايه صفاى روح و پاكى دل و پيدايش روح تقوا و تربيت انسان و پرهيز از گناهان است. نماز مهمترين عبادات است كه طبق روايات اگر قبول درگاه خدا شود عبادات ديگر نيز قبول خواهد شد و اگر قبول نگردد اعمال ديگر نيز قبول نخواهد شد. و نيز بر طبق روايات، كسى كه نمازهاى پنجگانه را انجام مى دهد از گناهان پاك مى شود همان گونه كه اگر شبانه روز پنج مرتبه در نهر آبى شست و شو كند اثرى از آلودگى در بدنش باقى نمى ماند. به همين دليل، در آيات قرآن مجيد و روايات اسلامى و وصايا و سفارشهاى پيغمبر اكرم(صلى الله عليه وآله) و ائمّه هدى(عليهم السلام)از مهمترين كارهايى كه روى آن تأكيد شده همين نماز است و لذا ترك نماز از بزرگترين گناهان كبيره محسوب مى شود.

سزاوار است انسان نماز را در اوّل وقت بخواند و به آن اهمّيّت بسيار دهد و از تند خواندن نماز كه ممكن است مايه خرابى نماز گردد جدّاً بپرهيزد.

در حديث آمده است روزى پيغمبر اكرم(صلى الله عليه وآله) مردى را در مسجد مشغول نماز ديد كه ركوع و سجود را بطور كامل انجام نمى دهد، فرمود: اگر اين مرد از دنيا برود در حالى كه نمازش اين گونه باشد به دين من از دنيا نخواهد رفت.

روح نماز «حضور قلب» است و سزاوار است از آنچه مايه پراكندگى حواس مى شود بپرهيزد، معانى كلمات نماز را بفهمد و در حال نماز به آن توجّه داشته باشد و با حال خضوع و خشوع نماز را انجام دهد، بداند با چه كسى سخن مى گويد و خود را در مقابل عظمت و بزرگى خداوند بسيار كوچك ببيند.

در حالات معصومين(عليهم السلام) آمده است به هنگام نماز آنچنان غرق ياد خدا مى شدند كه از خود بى خبر مى گشتند، تا آنجا كه پيكان تيرى در پاى اميرالمؤمنين على(عليه السلام)مانده بود، در حال نماز بيرون آوردند و آن حضرت متوجّه نشد.

براى قبولى نماز و كمال و فضيلت آن علاوه بر شرايط واجب بايد امور زير را نيز رعايت كند:

قبل از نماز از خطاهاى خود توبه و استغفار نمايد و از گناهانى كه مانع قبول نماز است مانند «حسد» و «تكبّر» و «غيبت» و «خوردن مال حرام» و «آشاميدن مسكرات» و «ندادن خمس و زكات» بلكه هر معصيتى بپرهيزد.

همچنين سزاوار است كارهائى كه ارزش نماز و حضور قلب را كم مى كند انجام ندهد، مثلاً در حال خواب آلودگى و خوددارى از بول و در ميان سر و صداها و در برابر منظره هايى كه جلب توجّه مى كند به نماز نايستد و كارهايى كه ثواب نماز را زياد مى كند انجام دهد، مثلاً لباس پاكيزه بپوشد، موهاى خود را شانه زند و مسواك كند و خود را خوشبو نمايد و انگشتر عقيق به دست كند.

نمازهاى واجب

مسأله 669ـ نمازهاى واجب شش نماز است: 1ـ نمازهاى يوميّه، 2ـ نماز طواف واجب خانه خدا، 3ـ نماز آيات، 4ـ نماز ميّت، 5ـ نماز قضاى پدر و مادر كه بر پسر بزرگتربه شرحى كه مى آيد واجب است، 6ـ نماز نافله اى كه به واسطه نذر و عهد و قسم واجب شده است.

نمازهاى واجب يوميّه

مسأله 670ـ نمازهاى واجب يوميّه پنج نماز است: نمازهاى «ظهر» و «عصر» كه هركدام چهار ركعت است، نماز «مغرب» سه ركعت، نماز «عشاء» چهار ركعت و نماز «صبح» دو ركعت، امّا در سفر بايد نماز چهار ركعتى را با شرايطى كه بعداً به خواست خدا مى آيد دو ركعت بخواند.

نماز جمعه

مسأله 671ـ نمازجمعه دو ركعت است و در روز جمعه جانشين نماز ظهر مى شود و در زمان حضور پيامبر(صلى الله عليه وآله) و امام معصوم(عليه السلام) و نايب خاصّ او واجب عينى است، امّا در زمان غيبت كبرى واجب تخييرى است، يعنى ميان نماز جمعه و نماز ظهر مخيّر است، ولى در زمانى كه حكومت عدل اسلامى باشد احتياط آن است كه ترك نشود.

احكام نماز جمعه

الف: وقت نماز جمعه از اوّل ظهر است به مقدارى كه اذان و خطبه ها و نماز مطابق معمول انجام شود و با گذشتن اين مقدار، وقت نماز جمعه پايان مى يابد و بايد نماز ظهر خوانده شود.

ب: كسانى كه تا دو فرسخى از محلّ نماز جمعه قرار دارند مشمول حكم نماز جمعه هستند و در صورتى كه نماز جمعه واجب عينى باشد حضور آنها در نماز جمعه واجب است.

ج: هرگاه كسى به خطبه ها نرسد و در نماز شركت كند، يا فقط يك ركعت از نماز جمعه را درك نمايد نماز او صحيح است، ولى احتياط واجب آن است كه عمداً تأخير نيندازد.

د: نماز جمعه بايد به جماعت خوانده شود و حدّاقلّ جمعيّت براى انعقاد جمعه، پنج نفر است (امام جمعه و چهار نفر ديگر).

هـ : فاصله دو نماز جمعه بايد كمتر از يك فرسخ نباشد كه اگر در كمتر از يك فرسخ دو نماز جمعه خوانده شود نماز اوّلى صحيح و دومى باطل است.

و: نماز جمعه بر «مسافران» و «زنان» و «بيماران» و «از كارافتادگان» واجب نيست، ولى اگر آنها در نماز جمعه حاضر شوند نمازشان صحيح است، امّا احتياط واجب آن است كه پنج نفر اصلى نماز جمعه (امام و چهار نفر ديگر) غير آنها باشد.

طريقه نماز جمعه

ز: نماز جمعه دو ركعت است مانند نماز صبح و دو قنوت دارد يكى در ركعت اوّل پيش از ركوع و دومى در ركعت دوم بعد از ركوع. مستحبّ است امام در ركعت اوّل، بعد از حمد، سوره جمعه را بخواند در ركعت دوم، سوره منافقين را و هرگاه مشغول يكى از اينها شود احتياط واجب آن است كه به سوره ديگرى عدول نكند.

ح: بايد قبل از نماز جمعه دو خطبه به وسيله امام جمعه خوانده شود.

ط: خطبه ها بايد بنابر احتياط واجب بعد از اذان ظهر باشد و اگر قبل از آن خوانده شود اعاده كنند.

ى: هر يك از خطبه ها بايد مشتمل بر امور زير باشد:

1ـ حمد و ثناى الهى.

2ـ صلوات بر محمّد و آل محمّد.

3ـ وعظ و ارشاد و سفارش به تقواى الهى.

4ـ خواندن يك سوره كوتاه در هر خطبه مانند سوره قل هو اللّه، قل يا أيّها الكافرون يا سوره والعصر (بنابر احتياط واجب).

5ـ بنابر احتياط واجب براى خود و مؤمنين و مؤمنات استغفار كند و در خطبه دوم ائمّه هدى(عليهم السلام) را هنگام صلوات و درود يك يك نام ببرد. بنابراين خطبه اوّل شامل پنج قسمت و خطبه دوم شامل شش قسمت است. امام بايد خطبه ها را در حال قيام بخواند و ميان دو خطبه جلوس مختصرى بنمايد و صداى خود را در حدّ مقدور به نمازگزاران برساند و وعظ و ارشاد را به زبان قابل فهم براى مردم ايراد كند.

ك: شايسته است خطيب ملبّس به عمامه و عبا باشد و بر عصا يا مانند آن تكيه كند و قبل از شروع به خطبه، به مأمومين سلام كند و سزاوار است مسائل مهمّ سياسى و اجتماعى و اخلاقى مسلمين و جهان اسلام و آن منطقه را براى مردم شرح دهد و آنها را به وظايفشان در برابر اين مسائل آشنا سازد و در برابر توطئه هاى دشمنان به آنها هشدار دهد. پس خطيب بايد حدّاكثر استفاده را از خطبه ها براى تهذيب نفوس مردم و آگاه ساختن آنها از مسائل مهمّ روز بنمايد كه يكى از اهداف اصلى خطبه ها همين است. خطبه ها را با عبارات فصيح و گويا و بليغ و مؤثّر و نافذ ايراد نمايد تا خطبه ها تأثير لازم را در نفوس مسلمين بگذارد و از اين فريضه عبادى سياسى بهره گيرى كامل شود; هرگز به سراغ مسائل تفرقه انداز نرود و مسلمين را به وحدت در مقابل دشمنان دعوت نمايد و احتياط واجب آن است كه نمازگزاران هنگام ايراد خطبه با طهارت باشند و رو به امام نشينند و سكوت را رعايت كنند و به خطبه ها گوش فرا دهند، ولى اگر عمداً سخن بگويند، نماز جمعه آنها باطل نمى شود، هر چند كار خلافى كرده اند.

اوقات نمازهاى پنجگانه

وقت نماز ظهر و عصر

مسأله 672ـ وقت نماز ظهر و عصر از اوّل ظهر شرعى (يعنى مايل شدن خورشيداز وسط آسمان به سوى مغرب) تا هنگام غروب آفتاب است و بهترين راه براى پى بردن به دخول وقت ظهر استفاده از شاخص است و آن اين است كه قطعه چوب صاف يا ميله اى را در زمين هموار بطور عمودى فرو كند، صبح كه خورشيد بيرون مى آيد سايه آن به طرف مغرب مى افتد و هر چه آفتاب بالا آيد اين سايه كم مى شود، هنگامى كه سايه به آخرين درجه كمّى رسيد موقع ظهر است و همين كه رو به زيادى گذارد و سايه به سوى مشرق برگشت اوّل وقت نماز ظهر و عصر است، البتّه در بعضى از شهرها مثل مكّه در بعضى از روزهاى سال هنگام ظهر سايه بكلّى از بين مى رود و آفتاب كاملاً عمودى مى تابد، در اين گونه مناطق موقعى كه مجدّداً سايه پيدا شد وقت نماز ظهر و عصر شده است.(2)

مسأله 673ـ نمازهاى ظهر و عصر هر كدام «وقت مخصوص» و «وقت مشتركى» دارد: وقت مخصوص نماز ظهر از اوّل ظهر است تا موقعى كه به اندازه خواندن نماز ظهر بگذرد و وقت مخصوص نماز عصر موقعى است كه به اندازه خواندن يك نماز به غروب باقى مانده باشد و اگر كسى تا اين موقع نماز ظهر را نخوانده نماز ظهر او قضا شده و بايد نماز عصر را بخواند و ما بين اين دو، وقت مشترك نمازظهر و عصراست.

مسأله 674ـ هرگاه پيش از خواندن نماز ظهر سهواً مشغول خواندن نماز عصر شود و در بين متوجّه گردد، چنانچه در وقت مشترك باشد بايد عدول كند، يعنى نيّت خود را به نماز ظهر برگرداند و قصد كند آنچه خوانده نماز ظهراست و به همين ترتيب آن را ادامه دهد و بعد از آن كه نماز را تمام كرد نماز عصر را بخواند و اگر در وقت مخصوص ظهر باشد نماز او باطل است و بايد نماز را به نيّت ظهر از سر بگيرد.

وقت نماز مغرب و عشا

مسأله 675ـ مغرب موقعى است كه قرص آفتاب در افق پنهان شود و احتياط آن است كه صبر كند تا سرخى طرف مشرق كه بعد از غروب آفتاب پيدا مى شود از بالاى سر بگذرد و به طرف مغرب برگردد، هنگام مغرب وقت نماز مغرب و عشا وارد مى شود و تا نيمه شب ادامه دارد.

مسأله 676ـ نماز مغرب و عشاء نيز هر كدام وقت مخصوص و وقت مشتركى دارند، وقت مخصوص نماز مغرب از اوّل مغرب است تا به اندازه سه ركعت و اگر كسى مسافر باشد و تمام نماز عشا را در اين وقت بخواند باطل است، هرچند از روى سهو باشد. و وقت مخصوص نماز عشا موقعى است كه به اندازه خواندن نماز عشا به نصف شب باقى مانده باشد و اگر كسى عمداً تا اين موقع نماز مغرب را تأخير اندازد بايد اوّل نماز عشا را بخواند و بعد نماز مغرب را قضا كند و در ميان اين دو، وقت مشترك است، اگر كسى در اين وقت اشتباهاً نماز عشا را قبل از نماز مغرب بخواند و بعد از نماز متوجّه شود، نمازش صحيح است و بايد نماز مغرب را بعداً به جا آورد.

مسأله 677ـ وقت مخصوص و مشترك كه معنى آن در مسأله پيش گفته شد براى اشخاص فرق مى كند مثلاً براى مسافر در مورد نماز ظهر و عصر و عشا به اندازه دو ركعت است و براى حاضر به اندازه خواندن چهارركعت.

مسأله 678ـ هرگاه از روى غفلت يا فراموشى شروع به نمازعشا كند و در اثنا بفهمد كه نماز مغرب را نخوانده بايد نيّت را به نماز مغرب برگرداند، مگر اين كه وارد ركوع ركعت چهارم شده باشد كه در اين صورت عدول جايز نيست و بايد ادامه دهد و نماز مغرب را بعد به جا آورد.

مسأله 679ـ آخر وقت نماز عشا نصف شب است و احتياط واجب آن است كه شب را از اوّل غروب آفتاب تا اذان صبح حساب كند ولى براى نماز شب و مانند آن تا اوّل آفتاب حساب كند.

مسأله 680ـ هرگاه عمداً نماز مغرب و عشا را تا نصف شب نخواند وقت آن گذشته و بايد قضا كند، امّا اگر به واسطه عذرى نخوانده باشد بايد تا قبل از نماز صبح به جا آورد و نماز او ادا است.

وقت نماز صبح

مسأله 681ـ وقت اذان صبح (براى نماز و روزه) در شبهاى مهتابى و غير مهتابى يكسان است و معيار، ظاهر شدن نور شفق در افق است، هرچند بر اثر تابش مهتاب نمايان نباشد، و وقت نماز صبح از اوّل طلوع فجر صادق است تا طلوع آفتاب و فجر صادق سپيده صبح است كه در افق پهن مى شود و بهتر است نماز صبح را قبل از روشن شدن هوا در همان تاريكى اوّل صبح به جاآورد.

احكام اوقات نماز

مسأله 682ـ هنگامى انسان مى تواند مشغول نماز شود كه يقين به داخل شدن وقت پيدا كند، يا لااقل يك مرد عادل خبر از ورود وقت دهد، اذان شخص وقت شناس و مورد اطمينان نيز كافى است و اگر گمان قوى به دخول وقت از راههاى ديگر پيدا كند نيز كفايت مى كند، خواه از روى ساعت صحيح باشد يا غيرآن.

مسأله 683ـ كسانى كه به واسطه وجود مانع در آسمان (مانند ابر و غبار) و يا گرفتارى در زندان و يا نداشتن بينايى چشم، نمى توانند يقين به دخول وقت پيدا كنند، چنانچه گمان قوى داشته باشند مى توانند مشغول نماز شوند.

مسأله 684ـ هرگاه مطابق دستورهاى بالا مشغول نماز شود و در بين نماز بفهمد كه هنوز وقت داخل نشده، نماز او باطل است، همچنين اگر بعد از نماز بفهمد كه تمام نماز را پيش از وقت خوانده بايد نماز را اعاده كند، ولى اگر در بين نماز يا بعد از نماز بفهمد وقت داخل شده بود نمازش صحيح است.

مسأله 685ـ هرگاه انسان بر اثر غفلت و فراموشى مشغول نماز شود بى آن كه از دخول وقت با خبر گردد چنانچه تمام نمازش در وقت واقع شده باشد صحيح است و اگر همه يا قسمتى از آن پيش از وقت بود نمازش باطل است.

مسأله 686ـ هرگاه بعد از نماز شك كند نماز را در وقت خوانده يا نه، نماز او صحيح است، به شرط آن كه هنگام شروع نماز غافل از وقت نباشد ولى اگر در بين نماز شك كند، نماز او باطل است و بايد پس از دخول وقت اعاده كند.

مسأله 687ـ در تنگى وقت اگر انجام مستحبّات نماز باعث شود مقدارى از واجبات در خارج وقت واقع گردد بايد آن مستحبات را ترك كند (مانند قنوت و اقامه).

مسأله 688ـ كسى كه به اندازه يك ركعت نماز وقت دارد بايد تمام نماز را به نيّت ادا بخواند، ولى تأخيرانداختن نمازتا اين حد حرام است، بنابر اين اگر به اندازه پنج ركعت تا مغرب وقت داشته باشد نماز ظهر و عصر را به نيّت ادا بخواند و به همين ترتيب ساير نمازها.

مسأله 689ـ يكى از مستحبات مؤكّد اين است كه نماز را در اوّل وقت فضيلت آن بخوانند و در روايات راجع به آن بسيار سفارش شده است و هرچه به اوّل وقت فضيلت نزديكتر باشد بهتر است.

مسأله 690ـ كسانى كه داراى عذرى هستند و يقين دارند عذرشان تا آخر وقت برطرف مى شود واجب است صبر كنند و چنانچه يقين داشته باشند عذر باقى مى ماند، صبر كردن واجب نيست، امّا اگر احتمال مى دهند برطرف شود احتياط واجب آن است كه صبر كنند، مگر در مورد تيمّم كه مى توانند در چنين صورتى در اوّل وقت نماز بخوانند.

مسأله 691ـ كسى كه مسائل نماز يا شكّيات و سهويّات را نمى داند و احتمال مى دهد در نمازش پيش آيد بايد براى يادگرفتن اينها نماز را از اوّل وقت تأخير بيندازد، ولى اگر اطمينان دارد كه مى تواند نماز را بطور كامل تمام كند جايز است در اوّل وقت مشغول نماز شود.

مسأله 692ـ هرگاه در نماز مسأله اى پيش آيد كه حكم آن را نمى داند مى تواند به يكى از دو طرفى كه احتمال مى دهد به قصد رجاء عمل كند و بايد بعد از نماز مسأله را سؤال كند كه اگر باطل بوده دوباره بخواند (و احتياط آن است طرفى را كه بيشتر احتمال مى دهد بگيرد).

مسأله 693ـ هرگاه ببيند مسجد نجس شده بهتر اين است اوّل مسجد را تطهير كند بعد نماز بخواند، همچنين اگر طلبكارى ايستاده و طلب خود را مطالبه مى كند، اگر نماز و مقدّمات آن وقت زيادى را بگيرد واجب است اوّل تطهير مسجد كند و اداء دين نمايد بعد نماز بخواند، اگر بر خلاف اين دستور عمل كند معصيت كرده ولى نمازش صحيح است و در تنگى وقت، نماز مقدّم است.

مسأله 694ـ مستحبّ است پنج نماز را در پنج وقت به جا آورد، يعنى هركدام را در وقت فضيلت خود انجام دهد و تنها فاصله دادن به مقدار نافله يا تعقيبات كافى نيست، بلكه معيار همان وقت فضيلت است.

مسأله 695ـ وقت فضيلت نماز ظهر تا موقعى است كه سايه شاخص به اندازه خود شاخص شود (منظور سايه اى است كه از ظهر به بعد پيدا مى شود) و وقت فضيلت عصر از موقعى كه سايه شاخص به اندازه خود آن است تا موقعى كه به اندازه دو برابر آن شود و وقت فضيلت نماز مغرب از غروب است تا ناپديد شدن حمره مغربيّه (رنگ سرخى كه بعد از غروب آفتاب در مغرب ظاهر مى شود) و وقت فضيلت نماز عشاء از موقعى است كه سرخى مزبور ناپديدمى شود تا يك سوم از شب و وقت فضيلت نماز صبح از اوّل طلوع فجر سپيده صبح است تا موقعى كه هوا روشن شود.

ترتيب در ميان نمازها

مسأله 696ـ نماز ظهر و عصر بايد به ترتيب خوانده شود، يعنى اوّل نماز ظهر، بعد نماز عصر، همچنين بايد در ميان نماز مغرب و عشا نيز ترتيب رعايت شود و اگر عمداً نماز عصر را پيش از نماز ظهر، يا عشا را پيش از نماز مغرب بخواند باطل است.

مسأله 697ـ هرگاه به نيّت نماز ظهر، نماز را شروع كند و در بين نماز يادش بيايد كه نماز ظهر را خوانده است نمى تواند نيّت نماز را به عصر برگرداند و نماز او باطل است، همچنين در مورد نماز مغرب و عشا، امّا اگر نيّت نماز عصر كند و بعد متوجّه شود كه نماز ظهر را نخوانده هر جاى نماز باشد مى تواند نيّت خود را به ظهر برگرداند، همچنين اگر شروع به نماز عشا كرده و متوجّه شود نماز مغرب را نخوانده اگر قبل از ركوع ركعت چهارم متوجّه شود نيّت را بر مى گرداند، ولى اگر بعد از ركوع ركعت چهارم متوجّه شود نماز را به نيّت عشا تمام مى كند، بعداً نماز مغرب را مى خواند و احتياطاً نماز عشا را نيز اعاده كند.

مسأله 698ـ اگر در اثناء نماز عصر شك كند كه آيا نماز ظهر را خوانده يا نه، بايد به همان دستور كه در مسأله قبل گفته شد عمل كند، يعنى نيّت را به ظهر برگرداند و بعداً عصر را بخواند، همچنين اگر در وسط نماز عشاء شك كند كه نماز مغرب را خوانده يا نه، بايد به دستور گذشته عمل كند.

مسأله 699ـ عدول از نماز قضا به نماز ادا و از نماز مستحب به نماز واجب، جايز نيست، ولى عدول از نماز ادا به قضا جايز است و اگر نماز قضا، قضاى همان روز باشد احتياط واجب اين است كه عدول كند و بعد از فراغت از نماز قضا، نماز ادا را بخواند، البته اين در صورتى است كه جاى عدول باقى باشد، مثلاً در صورتى مى تواند نيّت را به قضاى صبح برگرداند كه داخل ركعت سوم از نماز ظهر نشده باشد.

نمازهاى نافله (مستحب)

مسأله 700ـ نمازهاى مستحبّى بسيار است و آنها را «نافله» گويند و از ميان نمازهاى نافله، نافله هاى شبانه روزى بيشتر سفارش شده است.

مسأله 701ـ نافله هاى شبانه روزى عبارتند از: نافله ظهر هشت ركعت و نافله عصر نيز هشت ركعت است، نافله مغرب چهار ركعت و نافله عشا دو ركعت است كه نشسته خوانده مى شود، نافله شب يازده ركعت و نافله صبح دو ركعت است و چون دو ركعت نافله عشا يك ركعت حساب مى شود، مجموع اين نافله ها سى و چهار ركعت خواهد بود، ولى در روز جمعه سى و هشت ركعت است زيرا چهار ركعت به نافله ظهر و عصر اضافه مى شود (همه نافله ها دو ركعت دو ركعت خوانده مى شود).

مسأله 702ـ از يازده ركعت نافله شب هشت ركعت را به نيّت «نافله شب» و دو ركعت آن به نيّت «نافله شفع» و يك ركعت به نيّت «نافله وتر» به جا مى آورد.

مسأله 703ـ نافله شب از مهمترين نمازهاى نافله است كه در روايات اسلامىو قرآن مجيد روى آن تاكيد شده و تأثير عميقى در صفاى روح و پاكى قلب و تربيت نفوس انسانى وحلّ مشكلات دارد و در كتب معروف دعا، آدابى براى آن ذكر كرده اند، مخصوصاً براى قنوت نافله وتر، رعايت اين آداب خوب است ولى مى توان نماز شب را بدون اين آداب مانند نمازهاى معمولى نيز انجام داد و كسى كه به علّتى نتواند آخر شب بيدار شود و نماز شب را بخواند مى تواند قبل از خواب آنها را به جا آورد.

مسأله 704ـ نماز نافله را مى توان نشسته خواند، ولى در اين صورت احتياط اين است كه هر دو ركعت را يك ركعت حساب كند، مثلاً به جاى هشت ركعت نافله ظهر ايستاده، شانزده ركعت نشسته بخواند.

مسأله 705ـ نافله ظهر و عصر در سفر ساقط است و نبايد خواند و احتياط آن است كه نافله عشارا نيز ترك كند، امّا بقيّه نافله هاى شبانه روزى يعنى نافله صبح و مغرب و نافله شب در سفر ساقط نمى شود.

مسأله 706ـ چنان كه گفتيم نمازهاى نافله را بايد دو ركعت دو ركعت انجام داد، جز نافله وتر، كه يك ركعت است و اگر بخواهد نافله وتر رانشسته بخواند بايد دو نماز يك ركعتى جداگانه به جا آورد.

وقت نافله هاى شبانه روزى

مسأله 707ـ وقت نافله ظهر قبل از نماز ظهر است، از اوّل ظهر تا موقعى كه سايه شاخص كه بعد از ظهر پيدا مى شود بيشتر از دو هفتم طول شاخص شود، مثلاً اگر طول شاخص هفت وجب است هر وقت مقدار سايه اى كه بعد از ظهر پيدا مى شود بيشتر از دو وجب شود وقت نافله ظهر تمام شده.

مسأله 708ـ وقت نافله عصر كه قبل از نماز عصر خوانده مى شود تا موقعى است كه سايه شاخص به چهارهفتم آن برسد به شرحى كه در مسأله پيش گفتيم.

مسأله 709ـ وقت نافله مغرب بعد از نماز مغرب است تا موقعى كه سرخى طرف مغرب كه بعد از غروب آفتاب پيدا مى شود از بين برود.

مسأله 710ـ وقت نافله عشا بعد از تمام شدن نماز عشا است تا نصف شب و بهتر است بعد از نماز عشا بلافاصله خوانده شود.

مسأله 711ـ وقت نافله صبح پيش از نماز صبح است از طلوع فجر تا آشكار شدن سرخى در طرف مشرق و مى تواند آن را بعد از نماز شب بلافاصله به جا آورد.

مسأله 712ـ وقت نافله شب بنابر احتياط از نصف شب است تا اذان صبح، ولى بهتر است در موقع سحر يعنى در ثلث آخر شب بخواند.

نماز غُفيله

مسأله 713ـ از نمازهايى كه به جا آوردن آن به اميد ثواب پروردگار خوب است نماز غفيله است كه بين نماز مغرب و عشا خوانده مى شود و وقت آن بعد از نماز مغرب است تا موقعى كه سرخى طرف مغرب از بين برود، در ركعت اوّل بعد از حمد به جاى سوره اين آيه را مى خواند:

«وَ ذَا النُّونِ اِذْ ذَهَبَ مُغاضِباً فَظَنَّ اَنْ لَنْ نَقْدِرَ عَلَيْهِ فَنادى فِى الظُّلُماتِ اَنْ لا اِلهَ إلاّ اَنْتَ سُبْحانَكَ اِنّى كُنْتُ مِنَ الظّالِمينَ فَاسْتَجَبْنا لَهُ وَ نَجَّيْناهُ مِنَ الْغَمِّ وَ كَذلِكَ نُنْجِى الْمُؤمِنينَ»

و در ركعت دوم بعد از حمد به جاى سوره اين آيه را بخوانند:

«وَ عِنْدَهُ مَفاتِحُ الْغَيْبِ لا يَعْلَمُها إلاَّ هُو وَ يَعْلَمُ ما فِى الْبَرِّ وَ الْبَحْرِ وَ ما تَسْقُطُ مِنْ وَرَقَة إلاّ يَعْلَمُها وَ لا حَبَّة فِى ظُلُماتِ الاْرْضِ وَ لا رَطْب وَ لا يَابِس إلاَّ فى كِتاب مُبين»

و در قنوت آن بگويند:

«اَللّهُمَّ اِنّى اَسْئَلُكَ بِمَفاتِحِ الْغَيْبِ الَّتى لا يَعْلَمُهَا إلاَّ اَنْتَ اَنْ تُصَلِّىَ عَلى مُحَمَّد وَ آلِ مُحَمَّد وَ اَنْ تَفْعَلْ بِى كَذا وَ كَذا»

و به جاى كلمه كذا و كذا حاجتهاى خود را بگويند و بعد بگويند:

«اَللّهُمَّ اَنْتَ وَلِىُّ نِعْمَتِى وَ الْقادِرُ عَلى طَلِبَتى تَعْلَمُ حاجَتى فَأَسْئَلُكَ بِحَقِّ مُحَمَّد وَ آلِ مُحَمَّد عَلَيْهِ وَ عَلَيْهِمُ السّلامُ لَمّا قَضَيْتَها لِى».

احكام قبله

مسأله 714ـ تمام نمازهاى واجب بايد رو به قبله خوانده شود.

مسأله 715ـ «خانه كعبه» كه در مكّه معظّمه است قبله تمام مسلمين دنياست و هركس در هرجا باشد بايد روبروى آن نماز بخواند، امّا كسى كه دور است اگر طورى بايستد كه بگويند رو بقبله نماز مى خواند كافى است، بنابراين صفهاى طولانى نماز جماعت كه طول آنها از طول خانه خدا بيشتر است همه مى تواند رو به قبله باشد.

مسأله 716ـ لازم نيست در موقع ايستادن، نوك انگشتان پا هم رو به قبله باشد، يا در موقع نشستن، سر زانوها كاملاً رو به قبله قرار گيرد، همين اندازه كه بگويند رو به قبله ايستاده يا نشسته كفايت مى كند.

مسأله 717ـ كسى كه نمى تواند نماز را نشسته بخواند بايد به پهلوى راست طورى بخوابد كه جلو بدنش روبه قبله باشد و اگر آن هم ممكن نيست به پهلوى چپ طورى بخوابد كه جلو بدنش رو به قبله باشد و اگر اين را هم نمى تواند بايد به پشت بخوابد بطورى كه كف پاهاى او رو به قبله باشد.

مسأله 718ـ در نماز احتياط و سجده و تشهّد فراموش شده نيز بايد رو به قبله باشد و در سجده سهو احتياط واجب نيز همين است.

مسأله 719ـ جايز است نماز مستحبّى را در حال راه رفتن و سواره بخواند و در اين حال لازم نيست رو به قبله باشد.

مسأله 720ـ براى تعيين قبله راههاى زيادى وجود دارد: نخست كوشش كند تا يقين حاصل نمايد و نيز مى تواند به گفته دو شاهد عادل و يا يك فرد مورد اطمينان كه از روى نشانه هاى حسّى شهادت مى دهد و يا به قول كسى كه از روى قاعده علمى قبله را مى شناسد و محلّ اطمينان است عمل كند و اگر اينها ممكن نشد بايد به گمانى كه از محراب مسجد مسلمانان يا قبرهاى آنان يا از راههاى ديگر پيدا مى شود عمل نمايد.

مسأله 721ـ قبله نماهاى معمولى در صورتى كه سالم باشد از وسايل خوب براى شناخت قبله است و گمان حاصل از آن كمتر از گمان از راههاى ديگر نيست، بلكه غالباً دقيق تر است.

مسأله 722ـ به گفته صاحب منزل يا مسؤول يك مسافرخانه و مانند آن در صورتى كه فرد بى مبالات نباشد مى توان اعتماد كرد.

مسأله 723ـ هرگاه راهى براى پيدا كردن قبله وجود نداشته باشد و قبله در ميان چهار سمت مختلف مردّد شود يك نماز به يك طرف كافى است، ولى احتياط مستحب آن است كه چهار نماز به چهار طرف بخواند و هرگاه در سه طرف يا دو طرف احتمال وجود قبله را مى دهد فقط به سمت آنها نماز بخواند.

مسأله 724ـ كسى كه مى خواهد به چند طرف نماز بخواند اگر بخواهد نماز ظهر و عصر يا مغرب و عشا را به جا آورد بهتر آن است نماز اوّل را به چند طرف تمام كند بعد نماز دوم را شروع نمايد.

مسأله 725ـ سر بريدن حيوانات نيز بايد رو به قبله باشد و هرگاه قبله را پيدا نكند بايد به گمان خود عمل نمايد و اگر تحصيل گمان ممكن نيست و نياز به سر بريدن حيوان دارد به هر طرف كه انجام دهد صحيح است و در مورد دفن مسلمان كه بايد رو به قبله باشد نيز به همين ترتيب بايد عمل كرد.

نمازاوّل وقت، وقت فضیلت یا وقت وجوب

دو جهت بحث در باره ای روایاتی که در وقت نماز ظهر و عصر وارد شده بود، باقی ماند: جهت اولی این بود که صلات ظهر وصلاة عصر که به حسب روایات، هرکدام دو وقت دارند«لکل صلاة وقتان» صلاة الظهر وصلاة العصر را هم شامل می‌شود و در بعضی روایات تصریح شده است که برای« کل من الظهر والعصر» دو وقت است، که انشاء الله می‌خوانیم. ولی مشهور متأخرین و جماعتی از متقدمین در باره این دو وقت، ملتزم شده‌اند که وقت اول، وقت فضیلت است و وقت ثانی وقت الاجزاء است. یعنی در وقت ثانی اگر مکلف نماز ظهر یا عصرش را بخواند، تکلیف را امتثال کرده است، اما فضیلتش در آن حدّ نیست که نماز را در اول وقت اتیان کند و اگر در وقت اول اتیان کند، افضل می شود، پس هر دو فوت، وقت اجزاء است، ولکن وقت اول، وقت فضیلت است و وقت ثانی فضیلت نیست.

درمقابل، جماعتی از متقدمین، وقلیلی ازمتأخرین، ملتزم شده اند که وقت الاول وقت فضیلت تنها نیست، بلکه همان طور که اگرمکلف نماز فریضه اش را در وقت نخواند، تا اینکه به اندازه یک رکعت باقی مانده باشد ونماز در آن وقتی که به اندازه یک رکعت صلات باقی است، اتیان کرد مجزی وکافی است ولکن شرعاً معاقب است اگر عمداً وبدون عذر صلاتش را به آن وقت تأخیر بیندازد. مثلا شخصی عمداً ومتعمداً صلات صبحش را شروع می کند، این نمازش مجزی است« من أدرک من الغداة رکعة فقد ادرکها» ولکن معاقب است بر اینکه چرا تأخیر انداخته است؟ به این تأخیر انداختن عقاب می شود، نه در آن وقت،‌نماز خواندن،چون در آن وقت نماز خواندن حرام نیست بلکه وظیفه اش است، باید بخواند، چون قبلاً نخوانده، تأخیرش معصیت است.

همان طوری که در « من ادرک من الوقت رکعة کمن أدرکها» ملتزم هستیم همه، بالاتفاق، که نماز در آن وقت مجزی است، ولکن مکلف معاقب می شود به خاطر تأخیر نماز به آن وقت،اگر تأخیرش« بغیر عذرٍ» باشد، جماعتی از متقدمین وقلیلی از متأخرین متلزم شده اند وقت نماز ظهر وعصر از این قبیل است، بر مکلفین واجب است نماز را در وقت اول اتیان کنند، یعنی قبل از اینکه آن ظل حادث در شاخص بعد از زوال، به اندازه مثل برسد، نماز ظهر را باید اتیان کند، اگر اتیان نکرد وتأخیر انداخت ونماز ظهر را قبل از غروب اتیان کرد ونماز عصر را تا ظل به اندازه مثلین برسد، نخوانده بود باید صلاة ‌العصر را تمام کند، اگر کسی نماز ظهر وعصر را نخواند وقبل الغروب خواند، قبل از این که غروب شمس بشود،‌نماز ظهر وعصرش را خواند وفارغ شد مجزی است، ولکن معاقب می شود که چرا وقت اول نخواندی؟ بر تأخیر، عقاب می شود. این مثل «من ادرک» می شود.

این جماعت، آنچه را که ما در «من أدرک» می گوییم که تأخیرش« عن عمد» عقاب دارد، در آن وقت نماز خواندن، حرام نیست، چون اگر حرام باشد، فاسد می شود، تکلیف است باید بخواند، تأخیر صلاة به آن وقت، حرام است، ترک الصلاة قبلاً حرام است. اینها می گویند: ترک الصلاة در وقت اول جایز نیست، حرام است ولکن اگر وقت ثانی شد، باید نمازش را بخواند مگر اینکه دروقت اول معذور باشد، مثلاً یا دش نبود، یا مریض بود یا فاقد الطهور بود،‌آب نداشت، منتظر آب می شود دروقت ثانی، چون مع العذر عیب ندارد.

دلیل قائلین به اختصاص وقت ثانی به ذوی الاعذار

مشهور پیش این جماعت این است وقتی ثانی برای ذوی الاعذار است، یعنی ذوی الاعذار در وقت ثانی، اتیان کنند، مال آنها است، واما آن کسانی که ذوی الاعذاز نیستند اگر تأخیر بیندازند، باید بخوانند ولکن معاقب می شوند.

صاحب حدائق که از متأخرین است همین قول را اختیار کرده است ومتلزم شده است. کلام در دلیل این قول بود، این قول را از کجا استفاده کرده اند؟ گفتیم که صاحب حدائق واین جماعت ین فتوا را از دوطائفه از روایات استفاده کرده اند، یک طایفه را که بآن تمسک کرده اند، ظاهرشان این است که نمی شود نماز را از اول به وقت ثانی تأخیر انداخت الاّ المعذور، مگر این که معذور باشد، این مدلول این روایات می شود.

طائفه ثانیه این است کسی که نماز ظهر وعصر را قبل از غروب شمس بخواند به نحوی که قبل از غروب تمام کند، صلاتش را تضییع کرده است«ضیّع الصلاة» کسی که مضیّع نماز است، خودش را به هلاکت انداخته است. معلوم می شود که تأخیرش جایز نیست. این دوطائفه از روایات که ذکر شده است در کلمات صاحب حدائق ودیگران هم متعرض شده اند،‌ این دوطائفه را برسی می کنیم، ببینیم مدلولشان چسیت؟

مقتضای قاعد اولیّه دروقت صلاة ظهرین وروایات مورد استدلال

مقتضای قاعده اولیه این است که وقتی ظهر شد وشمس از دایره نصف النهار گذشت، وقت صلاة الظهرین داخل می شود الی غروب الشمس، فقط«الاّ أنّ هذه قبل هذه» باید نماز ظهر را اول اتیان کرد، بعد نماز عصر را که، ‌قهراً صلاة العصر باید قبل از غروب شمس محقّق واتیان بشود. این قاعده اولیه استفاده شده است از روایاتی که بعضش را سابقاً خواندیم وبعضش هم این است که الان می خوانیم.

روایت زراره[۱] چنین است:«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة بن ایوب، عن موسی بن بکر» الواسطی که گفتیم: موسی بن بکر الواسطی از اجلاء ومعارف است که لم یرد فیه قدحٌ «عن زرارة قال: قال أبوجعفر۷:‌أحب الوقت الی الله عز وجل أوله» اول وقت است« حین یدخُلُ وقت الصلاة، فصل الفریضه» آن وقتی که نماز وقتش داخل شد، فریضه را بخوان« فان لم تفعل» اگر نخواندی« فانک فی وقت منهما»، «منهما قرینه است بر این که صلاتین را می گوید«حتی تغیب الشمس» هم قرینه است که ظهرین را می گوید، تا شمس غروب کند. این قرینه می شود که مراد از صلاتین، ظهرین است مراد از وقت، وقت ظهرین است که باقی است «حتی تغیب الشمس».

یکی هم صحیحه معمر بن یحیی الخلاّد[۲] است«‌وباسناده عن سعد» بن عبدالله «‌عن أحمد بن بن محمد ، عن عبدالله بن محمد الحجّال، عن ثعلبة بن میمون، عن معمر بن یحیی، قال: سمعت أبا جعفر۷ وقت العصر الی غروب الشمس» وقت نماز عصر، ذهاب مثلین نیست «‌الی غروب الشمس» است مطلقاً، عاجز باشد، معذور باشد، عمدی باشد، اختیاری باشد، وهکذا روایات دیگری که انشاء الله بحث خواهیم کرد. پس قاعده اولیه این است.

آیا این دوطائفه روایات تمام هستند که ما از روایات قبل رفع ید کنیم وبگوییم: نه، این دو وقت یکسان نیست، وقت ثانی، وقت ذوی الاعذار است یا این روایات مثل آنها نیست. این روایات، دوطائفه هستند، طائفه اول در باب سه از ابواب مواقیت الصلاة است. کلینی۱روایت عبدالله بن سنان[۳]را نقل می کند«وعنه» یعنی عن علی بن ابراهیم«عن محمد بن عیسی» که محمد بن عیسی بن عبید است که عرض کردیم علی بن أبی رئاب بلاواسطه از اونقل می کند«عن یونس بن عبدالرحمن، عن عبدالله بن سنان، عن أبی عبدالله۷قال: سمعته یقول:» عبدالله بن سنان می گوید که شنیدم امام صادق۷ این طور می فرمود:«لکل صلاة وقتان» برای هرصلاتی دو وقت است« اول الوقت أَفْضَلُه» أول وقت أفضل است« ولیس لأحد أن یجعل آخر الوقتین وقتاً الاّ فی عذر من غیر علة».

صاحب حدائق۱ این را اینطور معنا کرده است که «لکل صلاة وقتان» هر صلاة،‌دو وقت دارد« و اول الوقت أفضله» یعنی اولِ وقت اول است، افضل است. چرا اول الوقت را به اول وقت اول زد؟ به قرینه اینکه«ولیس لأحد أن یجعل آخر الوقتین وقتاً» کسی حق ندارد آخر الوقتین را یعنی وقت دومی را وقت قرار بدهد« الافی عذر» مگر در حال عذر«ولیس لأحد ان یجعل آخر الوقتین وقتاً من غیر علة»، «من غیر علة» بیان «الا فی عذر» است، یعنی بدون علت صلات را به وقت ثانی بکشد، چنین حقی ندارد، یعنی جایز نیست، فرموده است:« ولیس له» قرینه می شود که مراد از اول وقت «اول الوقت أفضله» أفعل التفضیل است، پس این یکی هم که غیر اول است، فضیلت دارد. فرموده است: این ذیل قرینه است که مراد از اول الوقت، اولِ وقت اول باشد، اولِ وقت اول،‌أفضل است از آخر وقت اول. «واما وقت الآخر» یعنی وقت ثانی«لیس لأحد» که نماز را تأخیر بیندازد، این خلاصه فرمایش ایشان است.

ردّ استدلال صاحب حدائق;

گفتیم شما چرا ذیل را قرینه می گیرد؟ اگر نبود ظهورش این است که«لیس لأحد»، یعنی این فعل جایز نیست برای احدی. چرا این «لیس لأحد» را قرینه می گیرد؟ «لکل صلاة وقتان» هر صلاتی دو وقت دارد، این «واول الوقت افضله» یعنی وقت اول أفضل است از وقت ثانی«ولیس لأحد» حکم، حکم استحبابی است چون نماز ذخیره آخر است«أول مایحاسب بها العبد» است بدان جهت سزاوار نیست کسی صلاة را به آخرت وقت بیندازد وآن فضیلتی که در اول وقت است را از دست بدهد. همان طوری که شما ذیل را قرینه گرفتید بر صدر، ما می گوییم: صدر قرینه است، چون فرمود: «اول الوقت، أفضله، ولیس لأحد أن یجعل آخر وقته» واین را هم گفتیم که در روایتی که شیخ۱ دارد، آنجا دارد که «و اول الوقت أفضلهما، لکل صلاة وقتان، وأول الوقت أفضلهما» یعنی أفضل الوقتین است، چون «لکل صلاة وقتان» را اول ذکره کرده «و اول الوقت افضلهما» یعنی وقت اول، أفضل الوقتین است«ولیس لأحد» یعنی سزاوار نیست کسی تأخیر بیندازد. این رو ایت در مانحن فیه دلالتی بر آنچه صاحب حدائق۱ می فرماید، ندارد.

این می گوید:«لیس له»، یعنی برای او حق نیست، یعنی حق جوازی نیست، یا این حق نیست، یعنی حق اولویتی نیست، اولیٰ این است که تأخیر نیندازد؟ در هر دومعنا استعمال می شود. «لیس له» اگر مطلق باشد و ترخیص در خلاف وارد نشده باشد، حمل بر وجوب می شود« لیس له» یعنی حق ندارد این را مرتکب بشود. ترخیص در ترک نیست.

صدر روایت در ترک است، می گوید«لکل صلاة وقتان و اول الوقت أفضلهما» معنایش ترخیص در ترک است، یعنی آن أفضل است(قل هوالله أحد) صریح در وحدانیت است، این طور است؟ تصریح که نیست. اگر می گفت: «حرامٌ» آن هم صریح نمی شود، چون به معنای لغوی ممنوعیت است وبا کراهت اصطلاحی هم می سازد، صریح که شوخی نیست! اینها ظهورات است همان طوری که شما ادعا می کنید ذیل قرینه است، ما می گوییم که صدر قرینه است چون صدر ظهور اطلاقی است، در «لیس له»، یعنی ترخیص درترک وارد نشده است، وقتی در صدرش ترخیص در ترک وارد شد، در مانحن فیه اطلاق از بین می رود، ظهور از بین می رود« لیس له» حکم کراهتی می شود همیشه اگر حکم الزامی از اطلاق، از عدم ورود ترخیص در ترک، استفاده شد، اگر در روایات دیگر، در خطاب دیگر یا در همان خطاب، ترخیص در ترک وارد شد، آن ظهور، یا از بین می رود مثل این روایت در صورتی که متصل باشد به خطاب، یا آن اطلاق از اعتباری می افتد بناءً بر اینکه آن خطاب منفصل به ظهور صدمه ای نمی زند، فقط حجیتش را از بین می برد که مسلک مرحوم آخوند۱ وتلامذه اش، در مقابل مسلک مرحوم نائینی۱ که اصل ظهور اطلاقی از بین می رود، دیگر ظهور اطلاقی نیست.

معنای کراهت در عبادت واقسام آن

صاحب معالم۱ فرمود: کراهت در عبادت به معنای قلة الثواب است بالاضافة ـ به نماز اول وقت مثلاـ این کراهت اصطلاحی که ترکش را جح بر فعلش می باشد، در عبادت معقول نیست. این اولی را که صاحب معالم گفته ودومی هم که در تمام کتب اصولیه هست. کراهت در عبادت به معنای قلة الثواب است بالاضافه، یعنی این نیست به آن نماز در اول وقت مکروه است یعنی اقل ثواباً است ومرحوم صاحب کفایه هم اقسام کراهت را توضیح داده است وفرموده: در این موارد که واجب موسع است به معنای قلة‌ الثواب است در افراد.

اما روایت دیگری[۴]که به آن استدلال شده است، نکاتی دارد. «محمد بن علی بن الحسین قال: قال الصادق۷: اوله» یعنی اول الوقت« رضوان الله، وآخره عفو الله» است «والعفو لایکون الاّ عن ذنب» عفو نمی شود مگر در صورتی که معصیتی باشد. استدلال به این است که اول الوقت رضوان الله است، یعنی خداوند راضی می شود از انسان که اول وقت صلاتش را اتیان کند. آخر وقت عفو الله وعفو نمی شود مگر در صورتی که ذنبی ومعصیتی باشد. اگر تأخیر صلاة حتی برای آن کسانی که عذری دارند ومختارند، جایز باشد، ذنبی نیست تا عفو بشود. این«والعفو لایکون الّا عن ذنب» عفو نمی شود مگی در ذنب، ایشان می فرماید: این روایت دلیل بر این است که آخر وقت اگر نماز اتیان شود، شخص معاقب است، چون تأخیر انداخته نماز را لذا این شخص معاقب می شود. یعنی تأخیر انداختنش جایز نیست.

عرض می کنیم: این روایت اما من حیث السند که مرسله است بگذارید کنار، اما من حیث الدلالة، دو اشکال دارد: یک اشکال این است که شارع، فعلی را ایجاب کند، یا حرام بکند ولکن در خطاب ایجاب یا در خطاب تحریم بگوید: کسی این را موجود کرد، من عفو می کنم. شارع بگوید: فلان فعل را «أوجبت علیکم» یا فلان فعل را «حرمّتُ علیکم» واگرکسی مرتکب شد، عفو می کنیم. این چه می شود؟ این درست نیست چون ایجاب معنایش این است که مردم باید اتیان کنند. در ایجاب، دعوت به فعل ذاتی نیست، شارع که برما نماز را واجب کرده است، یا فرض کنید، شارع ربا را حرام کرده است، دعوتش بر ترک ذاتی نیست، برای اینکه اینقدر بی نماز در خارج وجود دارد واین ایجاب هیچ دعوتی ندارد، اینقدر در خارج رباخوار است ودعوتی ندارد. دعوت امر ونهی، دعوت ذاتی نیست بلکه بالغیر است.

نوعاً را می گویم، خودمان را می گویم با آن اشخاص خاصه کاری ندارم، چون انسان عقیده دارد روز قیامتی هست، حساب خواهند گرفت، در محشر عقباتی هست، در هر عقبه ای سؤال خواهند کرد، می ترسند آنجا گیر بکند، به چند روز دنیا، آن آخرتش از دست برود، از ترس نار جهنم نماز را اتیان می کند، روزه را می گیرد، ربا را ترک می کند، از منفعت دنیوی می گذرد، نوع مردم عبادتشان عبادت عبید است، چطور عبد، از کتک مولی می ترسد واطاعت می کند والّا اگر بداند که مولی هیچ اطلاعی ندارد، وکاری نمی کند وهیچ طوری نمی شود، نمی کند، مگر آن عبدی که به مولایش علاقه وعشق داشته باشد، آن اولیایی که به خدا عشق وعلاقه دارند، از نار نمی ترسند، طعمی در بهشت ندارد، عشق به خود خدا دارند،‌اورا نمی گوییم، آنجا، آن عشق باز امر خارجی است، او موجب می شود که امر ونهی دعوت کند. این امر ونهی دعوتش از جای دیگر می آید. در نوع ما، خوف من النار است، که همان مرتبه اخیری است بدان جهت می گوید که من در بهشت در جات نمی خواهم، یک جای کوچکی بدهند کافی است برای من فقط به جهنم نروم خوف من النار است که این کار را می کند.

روی این حساب، در مانحن فیه، خداوند، متعال اگر بگوید: حرام کردم یا واجب کردم، اگر مخالفت کردی عفو می کنم، در همان خطاب ایجابی. این نمی شود، این امر را از داعویت می اندازد، این نقض غرض است، اگر واجب باشد نمی تواند بگوید واما اگر استحباب باشد، عیبی ندارد، خداوند بگوید که این را من می خواهم از شما ولکن اگر نکردید، عفو کرده ام. این عفو در مقام تشریع است، یعنی من درمقام تشریع عفو کرده ام، چون دیده ام به زحمت می افتید، عفوکردم، تأخیر نماز به آخر وقت بشود مانعی ندارد. این عفو درمقام تشریع، در خطابی گفته بشود از او انتزاع کراهت دارد می شود در جایی که نهی است، یا در امر انتزاع استحباب می شود در جایی که امر است. اینجا که می فرماید: «قال الصادق۷ اوله رضوان الله وآخره عفو الله والعفو لایکون الا عن ذنب»، یعنی مورد، مورد ذنب بود، یعنی خدا اگر عفو نمی کرد، درمقام تشریع، مورد، مورد ذنب بود. روایت معنایش این است. اگر این«والعفو لایکون الا من ذنب» کلام صدوق نباشد.

اشکال ثانی این است که گفته شده است«والعفو لایکون الا عن ذنب» کلام صدوق است، چون صدوق۱ این روایات را که نقل می کند، جمله ای از اینها را از رساله پدرش نقل می کند که رساله پدرش هم مطابق است بافقه الرضا نوعاً، بدان جهت احتمال قوی داده شده است که آن معروف به فقه الرضا است، این کتاب پدرش صدوق است، مال امام رضا۷نیست، در آنجا همین قدر است که«اوله رضوان الله وآخره عفو الله» اولش رضوان الله است وآخرش عفو الله. این را کأنّ صدوق استظهار کرده است که وقتی که عفو الله شد، عفو الله با معصیت می شود واین راهم گفتیم که عفو الله، عفو درمقام تشریع است، بلکه اگر این ذیل نبود معنایش این بود که اگر انسان نماز را در اول وقت اتیان کند، جزایش جنت است واگر در آخر وقت اتیان کند، جزایش عفو خداوند است(ان الحسنات یذهبن السیئات[۵]) سیئات را عفو می کند، نماز را اتیان کردن، موجب می شود که مشمول عفو خداوند بشود. پس این روایت نه سندش درست است ونه دلالتش. هیچ کدام از اینها صحیح نیست.

واما روایت دیگری[۶] را صدوق۱ نقل کرده، این همان رو اتی بود که گفتیم: شیخ نقل کرده است که«لکل صلاة وقتان واول الوقتین افضلهما». روایت این است، «وعنه» یعنی محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید «عن النضر وفضالة، عن ابن سنان یعنی عبداللبه بن سنان، عن أبی عبدالله۷ لکل صلاة وقتان واول الوقتین أفضلهما»، أول الوقتین افضل است و«وقت صلاة الفجر حین ینشق الفجر» است« الی أن یتجلل الصبح السماء» سابقاً گفتیم که سحر قبل از طلوع فجر را می گویند وصبح بعد طلوع از فجر را می گویند که وقتی هوا روشن شد می گویند:«تجلل الصبح»، «الی ان یتجلل الصبح السماء» طلوع شمس نیست«ولاینبغی تأخیر ذلک عمداً» جایز نیست، «لاینبغی» تأخیر این نماز عمداً از این تجلل السماء یعنی به قبل از طلوع شمس تأخیر انداختن، جایز نیست«ولکنه وقت من شغل أونسی أوسهی أونام» این وقت معذورین است.

صاحب حدایق فرموده که این روایت دلالت می کند بر اینکه اینها برای معذورین است. نماز صبح را که دو وقت دارد یکی«بعد طلوع الفجر الی ان یتجلل الصبح» دیگری هم« بعد التجلل الی ان طلع الشمس» سزاوار نیست «تأخیر ذلک عمداً ولکنه وقت من شغل» وقت معذورین است. خوب، این دلیل می شود بر اینکه تأخیر جایز نیست.

«لاینبغی» پیش شما این طور نیست که ظهور در حرمت داشته باشد، اگر قبول کنیم این معنی را، ظهور لاینبغی، ظهور اطلاقی است، واگر ظهور را قبول نداشتیم که أوضح می شود«لاینبغی» دلالت بر حرمت ندارد. اگر قبول کردیم که در حرمت ظهور دارد، ظهورش اطلاقی است وتاوقتی است که ترخیص در ترک وارد نشده باشد، خوب، اول روایت که می گوید:«و اول الوقتین افضلهما»، او الوقتین افضلهما است، این قرینه بر این استکه این تأخیر کراهت به معنای قلة الثوب دارد، چون مکروه است «لاینبغی للمؤمن» که صلاتش را وقت ثانی تأخیر بیندازد مگر اینکه عذری داشته باشد. معنای روایت این می شود.

بدان جهت این روایات اگر سندشان تمام بشود آنهایی که مثل این مطلب که تأخیر صلاة الی الوقت الثانی جایز نیست، مثل تأخیر نماز عمداً است که به اندازه یک رکعت از وقت صلاة باقی بماند این استظهار درست نیست. از این روایت این معنا استفاده نمی شود. کلام در این است که آن طایفه ثانیه«من ضیّع الصلاة» چطور است؟

ان شاء الله دربحث بعد.

———————————————————————-
[۱]. وسائل الشیعة،ج۳، باب۹ ازابواب المواقیت، ح۱۲٫
[۲]. وسائل الشیعة،ج۳، باب۹ ازابواب المواقیت، ح۱۳٫
[۳]. وسائل الشیعة، ج۳، باب۳ ازابواب المواقیت، ح۱۳٫
[۴]. وسائل الشیعة، ج۳، باب۳ از ابواب المواقیت، ح۱۶٫
[۵]. هود/۱۴۴٫
[۶]. وسائل الشیعة، ج۳، باب۳ ازابواب المواقیت، ح۴٫

تفصيل احكام‏

1 - در هنگام شروع به نماز، واجب است نسبت به دخول وقت نماز،علم يا اطمينان پيدا كند و نماز قبل از وقت جايز نيست. و اگر كسى قبل ازوقت، نماز بگزارد، باطل است و براى او حساب نمى‏شود.
2 - وقت نماز را مى‏توان از راههاى زير تشخيص داد:
الف - خود شخص علم پيدا كند در صورتيكه قادر به تشخيص فجر،زوال، طلوع و غروب خورشيد باشد.
ب - به شهادت دو شاهد عادل اعتماد كند زيرا چنين شهادتى در نزدعقلاء، مفيد اطمينان است و ظاهر اين است كه شهادت يك شاهد عادل نيزكفايت مى‏كند چون شهادت يك نفر عادل نيز در نظر عقلاء، اطمينان آوراست.
ج - به اذان مؤذّن ثقه و مورد اطمينان اعتماد كند. برخى از فقها عدالت‏مؤذّن را شرط مى‏دانند ولى اقوا اين است كه وثوق واطمينان به او كفايت‏مى‏كند و عدالت شرط نيست.
د - به محاسبات علمى مطمئن اعتماد كند در صورتيكه از اهل خبره ثقه‏صادر شده و اطمينان آور باشد.
3 - مقيّد بودن به فرارسيدن وقت واجب است و قبل از دخول وقت،بجا آوردن نماز جايز نيست و اگر كسى عمداً قبل از وقت، نماز بخواند،هر چند در اثناى نماز هم وقت داخل شود، نماز او باطل است.
4 - اگر با اعتقاد دخول وقت، نماز گزارد و بعداز اتمام نماز، متوجّه‏شود كه قبل از وقت، نماز خوانده است، نماز او باطل و اعاده آن واجب‏است، امّا اگر در هنگام نماز، وقت داخل شده باشد نماز او صحيح‏مى‏باشد. و در اين حالت )دخول وقت در هنگام نماز( جايز است كه‏بعداز زوال، بلافاصله نماز عصر را بجا آورد هر چند كه بخشى از وقت،اختصاص به ظهر دارد. نسبت به مغرب و عشا نيز حكم همين است.
5 - اگر به اعتقاد اينكه مغرب را قبلاً بجا آورده يا از باب غفلت يافراموشى، نماز عشا را شروع كند، و در اثناى نماز متوجّه اشتباه خودشود، نيّت خود را به نماز مغرب تبديل كند مگر اينكه در ركوع ركعت‏چهارم متوجّه شود كه در اين صورت، احتياط اقتضا مى‏كند كه عشا را تمام‏كند، بعد مغرب را بجا آورد و دوباره عشا را نيز اعاده نمايد.
6 - اگر به هر دليلى، نماز تا آخر وقت به تأخير افتاد تا اينكه فقط به‏اندازه يك ركعت نماز وقت باقى ماند، واجب است نماز را به نيّت ادا بجاآورد زيرا كسى كه يك ركعت نماز را در وقتش درك نمايد، همه نماز رادرك كرده است، ولى جايز نيست كسى عمداً نماز را تا اين وقت، به تأخيربيندازد.
7 - اگر وقت نماز به قدرى تنگ شود كه اگر مستحبّات نماز را بجا آورد،قبل از اتمام نماز، وقت تمام مى‏شود، واجب است مستحبّات را رها كرده‏و تنها به واجبات اكتفا نمايد.
8 - انجام دادن نماز مستحبّى در وقت نماز واجب جايز است، اگروقت، وسعت داشته باشد. و همچنين بجا آوردن نماز مستحبّى جايز است‏هر چند در ذمّه او نمازهاى فوت شده واجب، باقى مانده باشد. ولى‏احتياط اقتضا مى‏كند كه نماز واجب و همچنين قضاى نماز واجب، برنمازهاى مستحبّ، مقدّم شود.
9 - بين ظهر و عصر و همچنين بين مغرب و عشا، مراعات ترتيب‏واجب است يعنى نماز ظهر قبل از عصر و نماز مغرب قبل از عشا بجاآورده شود، و اگر عمداً بر عكس انجام دهد، نمازش باطل است.
و اگر از باب جهل به اين حكم )ندانستن وجوب ترتيب( بر عكس‏انجام دهد، بنابر احتياط هر دو نماز را اعاده كند.
و اگر از باب سهو، بر عكس انجام دهد، هر دو نماز او صحيح است.هر چند بنابر احتياط مستحبّ، چهار ركعت، به قصد آنچه در ذمّه‏اش‏است، بدون تعيين ظهر يا عصر، بجا آورد.
10 - بنابر احوط، عدول از نيّت در اثناى نماز، از ظهر يا مغرب به عصريا عشا، جايز نيست امّا عكس آن اشكال ندارد. پس اگر به نيّت ظهر واردنماز شد و در اثنا متوجّه شد كه ظهر را قبلاً خوانده است، نمى‏تواند به نيّت‏عصر عدول كند بلكه لازم است از باب احتياط، نمازش را به پايان برساندو بعد نماز عصر را شروع كند. امّا اگر به تصوّر اينكه ظهر را بجا آورده،وارد نماز عصر شود و در اثناى آن بياد آورد كه ظهر را نخوانده است،مى‏تواند بدون اينكه نماز را قطع كند، به نيّت ظهر عدول نمايد. نسبت به‏مغرب و عشا نيز حكم همين است.
11 - به تأخير انداختن نماز از اوّل وقتش در موارد زير واجب است:
الف - در حالتى كه عذرى وجود داشته باشد كه مانع از بجا آوردن نمازبطور كامل شود و اميد برود يا احتمال بدهد كه آن عذر قبل از پايان وقت،رفع گردد مانند مرضى كه مانع از نماز در حالت ايستاده است و يا عذرى‏مشابه آن.
بلى، مبادرت به نماز با تيمّم جايز است هر چند احتمال بدهد يا اميدداشته باشد كه عذرش از بين برود.
ب - براى آماده كردن مقدّمات نماز از قبيل: طهارت، پوشش )لباس(پاك، مكان مباح و غيره.
ج - براى آموختن احكام نماز، اجزاء و شرايط آن.
د - در جايى كه نماز با يك واجب ديگر كه وقت آن تنگ و مضيّق است،تعارض پيدا كند مانند: تطهير مسجد از نجاست، نجات دادن انسان محترم‏ديگر از هلاكت، يا اداى دين و بدهى كه طلبكار آن را مى‏خواهد و او هم‏قدرت پرداخت آن را دارد.

به تاخیر انداختن عمدی وقت نماز حرام است؟

 

آیه شریفه‌ «الا بذكر اللّه تطمئن القلوب» حكایت از آن دارد كه با یاد خدا دل‏ها آرامش می‏گیرد. دل پایگاه نفس آدمی است و آنگاه كه دل آرام گیرد، نفس انسان نیز اطمینان می‏یابد. پس برای داشتن دلی آرام و قلبی مطمئن باید به ذكر باری تعالی پرداخت. ذكر اكبر خدا نیز نماز است و قرآن می‏فرماید: «و لذكر اللّه اكبر»

در این مقاله یکی از خواص نماز در تحقق آرامش روانی را بررسی می کنیم:

عدم احساس گناه و یا كاهش آن

آدمی آنگاه كه به سجاده می‏نشیند تا با خدا راز گوید، باید هوشیار باشد. چرا كه قرآن می‏فرماید «لا تقربوا الصّلاه و انتم سكاری» آنگاه كه مست هستید، نزدیك نماز نشوید. پس لازمه مقبولیت و پذیرش نماز، دور بودن از ناهشیاری و مستی است.

نماز آدمی را از فحشا و منكرات باز می‏دارد. «انّ الصّلاه تنهی عن الفحشاء و المنكر» شرب خمر، مستی، غفلت و دیگر گناهان و آلودگی‏ها در پرتو نماز محو و نابود می‏شوند. با حذف گناهان فضای روح و روان انسان پاك و مصفّا می‏شود و در نتیجه آرامش و اعتماد به نفس به دست می‏آید. نماز شستشوگر روان از گناه است و قلبی كه در آن تاریكی گناه نباشد از آرامش و اطمینان و صفا لبریز می‏شود. چنان كه پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله فرموده اند: انسانی كه نمازهای پنجگانه را به جای می‏آورد، مانند آن است كه در رودی پنج بار شنا كرده و از آلودگی‏ها پاک شده است.

پس نماز مانع ابتلا به آلودگی و گناهان است و نیز به سبكی بار گناه آدمی می‏انجامد. زیرا قرآن می‏فرماید: «انّ الحسنات یذهبن السّیئات» به درستی نیكی‏ها، بدی‏ها و گناهان را می‏زدایند و از بین می‏برند و نماز یكی از برترین حسنات است.

در میان بزهكارانی كه در كانون تربیت حضور می‏یابند، نوجوانان نمازگزار كمتر هستند. پس با توجه دادن نوجوانان و دیگر اعضای خانواده به نماز، تحقق بخشیدن به خانواده‏ای بسامان را زمینه سازی کرده ایم. چرا كه با عدم ارتكاب جرم توسط اعضای خانواده، آرامش بر آن حكمفرما می‏شود. و دیگر كسی نگران ارتكاب جرم توسط دیگری نیست و از عاقبت بد دیگری نمی‏هراسد. زیرا كه نماز آنان را از فرجام بد مصون داشته است

پس اگر احساس گناه را عامل ایجاد اضطراب و نا امنی بدانیم و گناه نكردن و یا انجام عملی را كه گناه و احساس گناه را تخفیف بدهد وسیله ایجاد مانع انجام گناه می‏گردد و اگر فردی گناهی را مرتكب شده انجام نماز كه یكی از حسنات ممتاز است گناه او را تخفیف می‏دهد و آدمی در اثر عدم انجام گناه و یا داشتن احساس تخفیف گناه آرامش پیدا می‏كند، می‏توان نتیجه گرفت كه به این دلیل نماز عامل مهمی در جهت دست یافتن به آرامش روانی است و چون این امر در خانه رخ دهد، و یكایك اعضای خانواده نمازگزار باشند، همگی با هم آرامش روانی را در خانه به ارمغان می‏آورند و در پناه آن با موفقیت زندگی می‏كنند. زیرا احساس گناه در همه آنان كاهش می‏یابد.

امروزه كه مسأله بزهكاری و به ویژه بزهكاری‏های نوجوانان در سراسر جهان، ذهن اندیشه وران را به خود معطوف نموده است، اگر بتوانیم فرهنگ خواندن نماز را گسترش دهیم می‏توانیم مانع بروز بزهكاری‏ها شده و یا آن‏ها را به میزان قابل توجهی كاهش دهیم.

در میان بزهكارانی كه در كانون تربیت حضور می‏یابند، نوجوانان نمازگزار كمتر هستند. پس با توجه دادن نوجوانان و دیگر اعضای خانواده به نماز، تحقق بخشیدن به خانواده‏ای بسامان را زمینه سازی کرده ایم. چرا كه با عدم ارتكاب جرم توسط اعضای خانواده، آرامش بر آن حكمفرما می‏شود. و دیگر كسی نگران ارتكاب جرم توسط دیگری نیست و از عاقبت بد دیگری نمی‏هراسد. زیرا كه نماز آنان را از فرجام بد مصون داشته است.

سوال: اگر کسى عمداً وقت نماز خود را به تأخیر اندازد آیا حرام است؟ و نیز آیا عقاب اخروى دارد؟

ج) اگر عمداً تأخیر بیندازد تا قضا شود، گناه کرده و باید قضاى آن نماز را بجا آورد و از گناهش توبه کند.

اداب لباس پوشیدن ازدیدگاه ائمه معصومین (ع)

 

پیامبراعظم (ص)

بپوشیدجامه سفید که ان نیکوتروپاکیزه ترین رنگهااست ومرده های خود رادران کفن کنید.

یاعلی جان انگشتر دردست راست بکن تاازمقربان باشی.پرسیدندکه چه انگشتردردست کنم فرمودندکه عتیق سرخ.

---

امام علی (ع)

بپو شید جامه پنبه ای راکه ان پوشش رسول خداوپوشش مااهل بیت است.

زیرجامه راایستاده پوشیدن باعث اندوه می شود.

چون لباس خودرا ازبدن بیرون آوردید بسم الله بگوییدتاجنیان نپوشندواگرنگوییدجنیان آن جامه را می پوشند تاصبح.

 

---

امام محمد باقر(ع)

جایزنیست زنان را که شبیه به مردان شوندزیرا که رسول خدا(ص)لعنت کرد مردانی راکه شبیه به زنان شوند ولعنت زنان راکه شبیه به مردان شونددرپوشیدن لباسها.

---

امام صادق(ع)می فرماید:

پوشیدن لباس کتانی بدن رافربه می کند.

جامه سرخ تیره پوشیدن آن کراهت داردمگربرای نوداماد.

نعلین وکفش بهترین رنگها،رنگ زرداست.

انگشتری بگیریدکه نگینش عقیق باشدزیراانسان پریشان نشودوعاقبت کارش نیکوگردد.

هرکه انگشتری فیروزه دردست کنددستش فقیر نگردد.

سرمه کشیدن درشب چشم رانفع می رساندودرروز زینت است.

اب زمزم شفا است ازهر دردی.

---

امام موسی کاظم(ع)

انگشتری زرد دردست کردن موجب اسانی است که در ان هیچ دشوار نباشد.

---

امام رضا(ع)

انگشترعقیق فقرودرویشی رابرطرف می کندودردست کردن عقیق نفاق رازایل می کند.

وصف تجریدی بودن اسناد تجاری

---

بسمه تعالی
عنوان تحقیق : وصف تجریدی در اسناد تجاری
قانون تجارت قانوني خاص است و موخر بر ماده 282 قانون مدني به تصويب رسيده است. از طرفي، اسناد تجاري ويژگي خاص خود را دارد كه در ديون مدني چنين امتيازاتي موجود نيست مثلا در اسناد تجاري مسئوليت تضامني حاكم است،‌ قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي صادر مي‌شود و مطابق ماده 269 قانون تجارت محاكم نمي‌توانند بدون رضايت طلبكار براي تاديه وجه به مديون مهلت دهند و چك علاوه بر مسئوليت مدني داراي مسئوليت كيفري نيز هست در حالي كه در ديون مدني چنين مزايايي وجود ندارد و به صراحت مواد 277 و 652 قانون مدني محكمه مي‌تواند به بدهكار مهلت پرداخت دهد ولو اينكه طلبكار راضي نباشد.
از طرف ديگر نظر به اينكه از اوصاف اصلي اسناد تجاري من‌جمله چك، وصف تجريدي بودن و تنجيزي بودن و اصل عدم توجه به ايرادات را مي‌توان نام برد. اين اوصاف در جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث كه ممكن است دارنده چك باشند و از رابطه خصوصي صادركننده چك و دارنده اوليه اطلاع نداشته باشد ايجاد شده‌‌اند.
منظور از سند تجاری:
هر چند در مفهوم عام و وسیع ، هر سند یا نوشته ای از قبیل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادی ، ضمانت نامه بانكی ، سیاهه تجارتی ، انواع بارنامه و امثال اینها كه در امر تجارت كاربرد داشته باشد میتواند سند تجارتی قلمداد گردد؛ ولی اسنادی كه در این مقاله موضوع بحث ما است، فقط شامل اسناد تجاری به مفهوم خاص یعنی چك ، سفته و برات می باشد.
در این مقاله مهمترین اصول حاكم بر اسناد تجاری، شامل اصل عدم توجه ایرادات، اصل استقلال امضاءها، اصل استقلال تعهد، اصل اشتغال ذمه و اصل مدیونیت و حدود اجرای این اصول می باشند.
یکی از اوصاف سند تجاری، وصف تجریدی است. به موجب این وصف، امضای سند تجاری موجب تعهدی مستقل از منشاء صدور خود می شود. به عبارت دیگر، سند تجاری مستقلاً و به اتكای خود متضمن حقوق و تعهدات برای طرفین است. از اوصاف دیگر سند تجاری، قابلیت انتقال آن است. به این معنا كه سند تجاری به صرف امضاء در ظهر آن، به دیگری منتقل می شود. انتقال گیرنده سند تجاری تكلیفی ندارد كه به روابط خصوصی ایادی قبلی، یا به منشاء صدور یا ظهر نویسی سند تجاری توجه كند و نباید نگران ایرادات احتمالی صادركننده سند و ایادی قبل از خود باشد.
به همین دلایل گفته می شود، ایراداتی كه مربوط به منشاء صدور یا ظهرنویسی است، پذیرفته نیست.
اصل عدم استماع ایرادات بدون اینكه بر وصف تجریدی اسناد تجاری لطمه ای وارد سازد، فقط حد اجرای اصل را قدری محدود می كند.
وصف تجریدی از اوصاف ویژه اسناد تجاری است. سند تجاری نیز فقط به اسنادی اطلاق می شود كه با داشتن شرایط شكلی خاص به این عنوان شناخته شده باشد. فقدان شرایط شكلی در مواردی موجب خروج سند از مقررات خاص اسناد تجاری می شود. بنابراین ایراد شكلی نسبت به سند نه تنها قابل استماع است؛ بلكه در صورت اثبات ایراد، موجب خروج سند از زمره اسناد تجاری می شود.
سفته و چک سند عادی هستند نه رسمی ولیکن طبق قانون دارای مزایای ویژه هستند .
وصف تجریدی
مفهوم : هر سندی مسبوق به یک تعهد است که به مناسبت آن معامله سفته یا چک صادر شده است. اسناد جنبه طریقت و حکایت از یک تعهدی دارند مگر سفته و چک که مستقل دارای هویت و اعتبار هستند .
نتیجه وصف تجریدی دو اصل دیگر است
اولین: اصل عدم توجه ایرادات
هیچ یک از مسئولان سفته و چک نمی توانند در برابر دارنده اسناد با حسن نیت متوسل به ایراداتی بشوند که فی مابین خودشان ایرادات قابل طرح است .
دومین: اصل استقلال امضائات
که چک دارای امضاء اشخاص فاقد اهلیت یا جعل یا هر دلیل دیگر مسئول شناخته نشوند مابقی امضائات صحیح مسئول هستند .

تقاضای تأمین
به موجب ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی ، خواهان می تواند تقاضای تأمین کند .
اما اسناد تجاری طبق مواد 292 قانون تجارت و بند ج ماده 108 و 110 قانون آئین دادرسی مدنی دارنده می تواند بدون پرداخت خسارت احتمالی تقاضای تأمین نماید.
مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان
مفهوم: مسئولیت وقتی تضامنی است که نص قانونی یا قراردادی باشد .
طبق ماده 249 قانون تجارت مسئولیت تضامنی در بروات راپذیرفته است. دارنده باید ابتدا به مسئولین اصلی مراجعه بکند و اگر پرداخت نشد حق رجوع به سایر ضامنین را دارد.
قلمرو : قلمرو مسئولیت تضامنی کجاست ؟اصل مبلغ یا شامل خسارات هم می شود ؟
بدیهی است که شامل خسارات هم می شود که در مواد250-251 و314 ق ت از جمله مستنداتی است که خسارات را قابل مطالبه می داند.

به نام یکتای بی همتا موضوع : وصف تجریدی هر سندي كه در قلمرو مدني تنظيم مي شود مبتني بر يك رابطه حقوقي است وقتي اين رابطه حقوقي زايل شد سند نيز اثرش زايل مي گردد بعنوان مثال اسناد اجاره، بيع گوياي يك رابطه حقوقي است كه با فسخ يا اقاله آنها اين اسناد نيز آثار حقوقي خود را از دست مي دهند؛ اما در قلمرو حقوق تجارت همين كه سند تجاري تنظيم شد و به ذينفع تسليم گرديد؛ با زوال رابطه حقوقي سابق، سند از بين نمي رود و اثر آن نيز زايل نمي شود اعم از اينكه رابطه حقوقي منشأ سند تجاري يا مدني باشد و به همين دليل است كه بر خلاف اسناد مدني كه جنبه طريقيت دارند، اسناد تجاري خاص جنبه موضوعي دارند يعني فارغ از رابطه حقوقي سابق خودشان موضوع مي شوند. به اين موضوعيت يافتن اسناد تجاري وصف تجريدي گفته مي شود وصف تجريدي به اين معنا مي باشد كه فعل و انفعالات حادث شده در رابطه حقوقي، تأثيري بر سند ندارد و اساسا رابطه حقوقي طرفين قابل تسري به شخص يا اشخاص ثالث نيست و اين حفظ شدن اعتبار به دليل موضوعيت داشتن سند تجاري است. بعنوان مثال اگر اتومبيلي فروخته شود و در قبال ثمن معامله چك يا سفته يا برات داده شود و دارنده سند تجاري آن را به شخص ثالث منتقل نمايد و متعاقب آن فسادي در معامله پديد آيد بايد اتومبيل به بايع و وجوه پرداختي به مشتري استرداد گردد كه اين امر بيانگر طريقيت رابطه حقوقي در قلمرو مدني است ولي سند تجاري منتقل شده بلحاظ موضوعيتش اعتبار خود را حفظ كرده و اساسا روابط طرفين قابل تسري به شخص ثالث نيست. در حالي كه در قلمرو حقوق مدني انفعالات ايجاد شده، بر روي سند سايه مي اندازد و اين به خاطر طريقيت داشتن اسناد مدني است. به همين دليل عدم توجه به تعهد سابق و اصالت به تعهد ايجاد شده به محض امضاء سند تجاري از نتايج وصف تجريدي اسناد تجاري قلمداد مي گردد